CE-SEC1-EXP1992-N2158

JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES / GOBERNADOR - Atribuciones / HECHO PUNIBLE / CONGRESO DE LA REPUBLICA / COMPETENCIA La facultad que se da para prohibir la circulación y venta de loterías extranjeras no puede dar lugar a las exageradas medidas que se toman en los artículos oportunamente suspendidos. No se ve cómo se toman en los artículos oportunamente suspendidos. No se ve cómo pueda aplicarse una sanción tan grave, como el arresto hasta por cinco años, con fundamento en una disposición que ni siquiera contempla ese tipo de sanciones. Ni las Asambleas Departamentales, ni los Gobernadores, tienen la función ni la capacidad de crear categorías de tipos delictivos ni contravencionales, siendo la ley la única que puede erigir en delito un hecho punible. CONFIRMA LA SUSPENSION PROVISIONAL de los artículos 41, 42 y 43 del Decreto No. 1599 del 19 de junio de 1990, expedido por la Gobernadora del Departamento de Antioquia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 2158

Actor: EDUARDO GIRALDO BOTERO

Demandado: GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: RECURSO DE APELACION Entra la Sala a decidir por medio de este proveído, el recurso de apelación interpuesto por el señor apoderado judicial del Departamento de Antioquia, contra el auto del 13 de marzo de 1992, en cuanto decretó la suspensión provisional,

proferido por el Tribunal Administrativo de ese Departamento en el proceso de la referencia.

LA ACCION.

El actor de la referencia, demandó ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Antioquia la nulidad de los artículos 41, 42 y 43 del Decreto No. 1599 del 19 de junio de 1990, expedidos por la Gobernadora del Departamento de Antioquia, cuyos textos son los siguientes: "ARTICULO 41. Quien introduzca, elabore, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre formularios no oficiales destinados al juego de apuestas permanentes, incurrirá en arresto hasta de cinco (5) años y/o en multa hasta de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales diarios". "ARTICULO 42. Quien sin ser concesionario ni dependiente de un concesionario, expenda o promueva el juego de apuestas permanentes en formulario no oficial, incurrirá en arresto hasta de cinco (5) años y / o multa hasta de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales diarios". "ARTICULO 43. Cuando las conductas a que se refiere el presente libro, se realicen en establecimientos abiertos al público, además de las sanciones establecidas para cada caso, se podrán aplicar las de cierre del establecimiento o la suspensión o cancelación de las licencias de rentas y de funcionamientos, según la gravedad del hecho. "Si dichas conductas son realizadas por personas que hubieren suscrito contrato o tuvieren autorización de distribución oficial, se pasará copia de lo actuado a los funcionarios correspondientes para lo de su competencia".

El Decreto fue dictado "En uso de las facultades conferidas por la Ordenanza No. 34 de diciembre 12 de 1989, previo concepto favorable de la Comisión de Códigos, Reglamento y Régimen Político y Municipal de la Honorable Asamblea Departamental". El actor cita como, violadas varias normas de carácter superior, de orden constitucional, penal, de procedimiento penal, legal, así como de varios decretos legislativos y reglamentarios.

EL AUTO APELADO.

Habiéndose solicitado en la demanda la suspensión provisional de los artículos transcritos, el Tribunal de la primera instancia decretó la medida implorada exponiendo entre otras razones las siguientes: "La solicitud de suspensión provisional será decretada por cuanto ni las Asambleas Departamentales, ni los Gobernadores tienen la función ni la capacidad de crear categorías de tipos delictivos ni contravencionales, pues la Ley es la única que puede eregir (sic) en delito un hecho punible". Cita luego el Tribunal, apartes de una sentencia emanada de esta Corporación, cuya fotocopia se adjunta al expediente (folios 16 y Sig.), en la que se hace un análisis de varias normas y del carácter de monopolio que tiene el juego de apuestas permanentes para concluir que, en el caso que se juzga, “emerge como conclusión, que el señor Gobernador de Antioquia ---como también la Asamblea Departamental que le confirió facultades extraordinarias--- se extralimitó en el ejercicio de sus funciones y por tal razón quebrantó los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios invocados por el recurrente, razón

potísima para que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se disponga decretar la nulidad de los actos acusados".

LA APELACION.

En la interposición del recurso contra la providencia que decretó la suspensión provisional de los artículos demandados, el señor apoderado del Departamento de Antioquia sostiene que "los artículos 41, 42 y 43, en su esencia, desarrollan la disposición contenida en el artículo 40 del mismo Decreto"; que "si se consagra en la legislación nacional un derecho a las loterías que explotan los Departamentos es necesario para que ese derecho se respete imponer sanciones a quienes bajo, cualquier circunstancia incumplan la norma superior. Por cuanto de lo contrario, sería nugatoria la disposición que protege el derecho, ya que éste está supeditado a que su incumplimiento implique un castigo de orden material, en el caso que nos ocupa, sanción monetario y sanción penal". Aduce también el apelante, que el artículo 165 del Decreto 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental, faculta a los departamentos para que prohíban en sus territorios la circulación y venta de las loterías extranjeras, "aplicable como es obvio también en las apuestas permanentes por ser éstas soportadas con base en las mismas loterías. En estas condiciones, no es la Asamblea Departamental, ni el Gobernador del Departamento, quien ha creado la prohibición sino la Ley, a través del Decreto antes citado, lo que supone consiguientemente que si la norma autoriza la prohibición, es lógico presumir que debe establecerse para quien la

viola sanciones de orden penal y pecuniario...”. Concluye el libelista que, "por lo tanto, no es ostensible (sic) la violación de la norma superior, base de la suspensión provisional, como se desprende en (sic) permanente jurisprudencia del Concejo (sic) de Estado, a este respecto, ya que dentro del proceso debe estudiarse profundamente la autorización legal conferida a la Asamblea del Departamento de Antioquia, a través del citado artículo 165, para prohibir situaciones que influyan en el monopolio rentístico de la Lotería de Medellín y de las llamadas apuestas permanentes que se desprenden de este juego de suerte".

LA SALA CONSIDERA: Acertada, para decidirlo de una vez, encuentra la Sala la decisión del a - quo de acceder a la suspensión provisional de los artículos demandados, solicitud que había hecho la parte actora. Las razones que se concretan a continuación, explican la confirmación de la medida que se hará por medio de este auto: 1. - La Ordenanza No. 34 de 1989 (folio 15, cuaderno principal) en la que dice fundamentarse el Decreto 1599, demandado en este proceso, no confiere ninguna de las facultades de que se hace uso en los artículos cuestionados. Por su parte, el apelante, no hace la más mínima alusión a esa notable falla, lo que confirma y configura la primera extralimitación del acto acusado. 2. - La invocación del artículo 165 del Decreto 1222 de 1986, no resiste el más mínimo análisis jurídico. La facultad que se da para prohibir la circulación y venta de loterías extranjeras no puede dar lugar a las exageradas medidas que se

toman en los artículos oportunamente suspendidos. 3. - La explicación que se da en el sentido de que los artículos 41, 42 y 43, desarrollan la disposición contenida en el artículo 40 del mismo Decreto, no es defendible pues, en primer lugar, son normas de similar rango jurídico y, en segundo lugar, no se ve cómo pueda aplicarse una sanción tan grave, como el arresto hasta por cinco años, con fundamento en una disposición que ni siquiera contempla ese tipo de sanciones. 4. - Aparte de lo anterior, la principal razón, es la expuesta por el Tribunal y ampliamente explicada en la sentencia de esta Corporación (Sección Primera) aportada en el expediente a folios 16 y siguientes, según la cual, ni las Asambleas Departamentales, ni los Gobernadores, tienen la función ni la capacidad de crear categorías de tipos delictivos ni contravencionales, siendo la Ley la única que puede erigir en delito un hecho punible. Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: CONFIRMASE el auto apelado. Cópiese, notifíquese y en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 22 de octubre de 1992.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO