CE-SEC1-EXP1992-N2159

ACTO ADMINISTRATIVO - Expedición / ACCION DE NULIDAD / SUSPENSION PROVISIONAL Bajo la anterior normatividad procesal contencioso administrativa, si no había posibilidad de accionar contra el acto jurídico administrativo general no publicado, pues ello no era obligatorio para los particulares, tampoco había posibilidad de impetrar la medida precautelativa, accesoria a la acción principal, salvo que se alegara y demostrara la ejecución de¡ acto jurídico por la Administración. La situación varió sustancialmente a partir de la expedición de¡ Decreto Ley 2304 de 1989, pues a partir de dicha normatividad, la acción de nulidad "podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición de] acto", lo que conduce a que así como el acto administrativo puede ser demandado ante esta jurisdicción, a través de la acción de nulidad, sin necesidad de su publicación, también es posible la medida precautelativa de la suspensión provisional de sus efectos, que es accesoria a la acción principal, mas en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en donde, como se dijo, se ha alegado y demostrado que las disposiciones de¡ acto acusado se han venido cumpliendo o ejecutando por la Administración Departamental. DECRETA LA SUSPENSION PROVISIONAL de los efectos de] Decreto No. 01 10 de enero 28 de 1992, expedido por el Señor Gobernador del Departamento de Norte de Santander. CONTROL INTERNO / NORMA CONSTITUCIONAL - Desarrollo legal El control interno, que se consagró en la actual Constitución Política, con el objeto, según se deduce de los artículos 209 y 269 de aquella, de suplir el previo

que antes ejercían las contralorías, que, por excepción legal, puede no existir en determinadas entidades públicas y que igualmente en los términos de ley puede ser ejercido por empresas privadas, debe ser diseñado y aplicado, "de conformidad con lo que disponga la ley", según lo señalado expresamente por las normas constitucionales precisadas. En otras palabras: mientras no se expida por el Congreso la ley que regule expresamente la materia relativa al control interno que ya no puede ser ejercido por las contralorías que deben limitar su actividad al control fiscal "en forma posterior y selectiva", las autoridades correspondientes a las cuales se refiere el artículo 269 de la Carta, no están autorizadas para diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, ni establecer excepciones, ni autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 2159

Actor: JOSE ENRIQUE GARCIA SANCHEZ

Demandado: GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DE NORTE DE

SANTANDER Referencia: RECURSO DE APELACION El actor, dentro del proceso de la referencia, interpuso ante esta Corporación recurso de apelación contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con fecha julio nueve (9) del presente año, en cuanto por

ella se negó el decreto de suspensión provisional de los efectos del Decretó 00110 de enero 29 de 1992, expedido por el señor Gobernador de dicho Departamento, por el cual se establece el Control Interno en el Departamento.

l. FUNDAMENTOS DE LA DECISION RECURRIDA.

Para denegar la suspensión provisional solicitada por el actor, el a - quo se fundamenta en la siguiente consideración: Para el Tribunal resulta evidente que el Decreto número 1 10 del 29 de enero de 1992, acto administrativo de carácter general cuyo conocimiento debe llegar al ciudadano para que éste último esté debidamente informado sobre el manejo de los asuntos públicos y pueda ejercer un eficaz control, siguiendo las voces del artículo 8o. de la Ley 157 de 1985 (sic) y artículo 333 de C. de R.D. estos actos sólo retiran después de la fecha de publicación. Es decir, estamos en presencia de un acto cuya obligatoriedad está supeditada a su publicación, coligiéndose en consecuencia, la imposibilidad de ejecutarlo por parte de autoridad correspondiente hasta tanto dicha exigencia no se haya cumplido. "Así las cosas, jurídicamente es improcedente suspender provisionalmente un acto cuyos efectos derivados de su obligatoriedad aún no han comenzado a producirse por falta de publicación. Aclara si esta Corporación, ante la situación que pudiera interpretarse en el sentido de que le bastaría a un funcionario poner en vigencia Acto Administrativos (sic) creadores de situación jurídicas(sic) impersonales sin publicarlos, para evitar de esta forma su control judicial, que la imposibilidad de ejecutar dichos actos sin previa publicación es una prohibición de

ley".

11. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El actor, al interponer y sustentar el recurso de apelación contra la decisión de negar la suspensión provisional solicitada, considera que la medida precautelativa es procedente por cuanto, no obstante no haberse publicado en el periódico oficial del Departamento, se ha demostrado fehacientemente que se está ejecutando por la Administración.

Sin embargo, acontece que la Sala no puede entrar a considerar y decidir el recurso interpuesto por el actor, por haberse ejercitado extemporáneamente, razón por la cual no se le concedió por el a - quo.

111. EL RECURSO INTERPUESTO POR EL SEÑOR PROCURADOR 23 EN LO

JUDICIAL PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS.

No acontece lo mismo en relación con el recurso de apelación interpuesto por el señor agente del Ministerio Público ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que habrá de considerarse y decidirse por haberse interpuesto en tiempo y concedido por el a - quo. Este recurso, se fundamenta, en síntesis, en las siguientes razones: a)Del artículo 269 de la Constitución Política y de la Ordenanza que autorizó al Gobernador del Departamento para establecer los métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga y reglamente la ley, se deduce con toda claridad y sin necesidad de mayor análisis que se establecieron métodos y procedimientos de control interno, pero que debe hacerse de conformidad con lo que disponga la ley, lo que no ha acontecido. b) Además, el control fiscal lo ejercen los organismos creados para tal fin como son las Contralorías, y en este caso específico debe serio la contraloría

General del Departamento, como lo preceptúan las normas constitucionales citadas por el Gobernador en el acto acusado que se refieren a ese organismo de control de la gestión fiscal de los Departamentos. e) Si se observan las pruebas aportadas al proceso aparece: l. Que el Gobernador no ordenó la publicación de su Decreto, sino "simplemente Comuníquese y Cúmplase"; y 2. Que el acto administrativo acusado, pese a no haber sido publicado, se está ejecutando o aplicando en las diferentes dependencias, y, que, además, no fue expedido teniendo en cuenta el parágrafo del art. 13 de la Ordenanza que le dio facultades al Gobernador para tal efecto. Por todo ello, solicita la revocación de la providencia impugnada, para que en su lugar, se decrete la suspensión provisional.

IV. LA DECISION.

Para decidir, se considera: l. Bajo la anterior normatividad procesal contencioso - administrativa (art. 13 6, inciso primero, del C.C.A., primitivo u original), la acción de nulidad podía ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto o después de su publicación, si necesitaba de este requisito para entrar a regir, lo que llevó a la jurisprudencia de los tribunales administrativos y de esta Corporación a sostener que si el acto administrativo, por lo general creador de situaciones jurídicas impersonales, abstractas, objetivas, necesitaba del requisito de la publicación para que entrara a regir, no se podía intentar demanda antes de que ello ocurriera, a menos que se alegara y demostrara que la Administración, no

obstante la inobservancia de la regla de la publicación, lo estaba ejecutando, es decir, aplicando sus disposiciones. Por consiguiente, si no había posibilidad de accionar contra el acto jurídico administrativo general no publicado, pues por ello no es o era obligatorio para los particulares, como lo prescribe el art. 43 del C.C.A. y la ley 57 de 1985, tampoco había posibilidad de impetrar la medida precautelativa, accesoria a la acción principal, o sea, la de nulidad, salvo, como se ha dicho, que se alegara y demostrara la ejecución del acto jurídico por la Administración.

2. La situación varió sustancialmente a partir de la expedición del decreto ley 2304 de 1989, por cuyo artículo 23 se subrogó el primitivo artículo 136 de C.C.A., pues, conforme a aquella disposición, la acción de nulidad "podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto", lo que conduce a que así como el acto administrativo puede ser demandado ante esta jurisdicción, a través de la acción de nulidad, sin necesidad de su publicación en el medio oficial de divulgación señalado por la ley para ello, también es posible la medida precautelativa de la suspensión provisional de sus efectos, que es accesoria a la acción principal, más en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en donde, como se dijo, se ha alegado y demostrado que las disposiciones del acto acusado se han venido cumpliendo o ejecutando por la Administración

Departamental. En consecuencia, la Sala considera que son inaceptables los fundamentos jurídicos expuestos por el a - quo para denegar la suspensión provisional

solicitada, y entrará a resolverla, conforme a lo planteada por el actor y el señor agente del Ministerio Público ante el Tribunal.

3. En ejercicio de Facultades precisas y pro témpore concedidas por la Asamblea Departamental, el jefe del ejecutivo en el Norte de Santander expide el acto acusado por medio del cual se implanta el sistema de control interno y de gestión en la administración departamental, central y descentralizada, para ser ejercido mediante un Director, unos jefes y unos auxiliares de Control Interno, invocándose para ello las facultades conferidas por los artículos4,269,272 y 380 de la actual

Carta Política. Ese Control Interno, que se consagró en la actual Constitución Política, con el objeto, según se deduce de los artículos 209 y 269 de aquella, de suplir el previo que antes ejercían las Contralorías, que, por excepción legal, puede no existir en determinadas entidades públicas y que igualmente en los términos de ley puede ser ejercido por empresas privadas, debe ser diseñado y aplicado, "de conformidad con lo que disponga la ley", según lo señalado expresamente por las normas constitucionales precitadas.

En otras palabras: mientras no se expida por el Congreso de la República la ley que regule expresamente la materia relativa al control interno, que ya no puede ser ejercido por las Contralorías que deben limitar su actividad al control fiscal "en forma posterior y selectiva", las autoridades correspondientes a las cuales se refiere el art. 269 de la Carta, que en el momento no se sabe si son las Asambleas Departamentales, el Gobernador del Departamento en cuanto hace a la administración central, o las autoridades de un ente descentralizado por

servicio, no están autorizadas para diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, ni establecer excepciones, ni autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas. Los artículos 4, 272 y 380 de la Carta, por lo demás, no pueden servir de fundamento a las Asambleas Departamentales o a los Gobernadores para implantar, diseñar y aplicar el susodicho control interno, según la naturaleza de las funciones de cada organismo administrativo, pues en este, como en muchos otros casos, la nueva Carta Política del país supedita el establecimiento de dicho control a lo que sobre el particular disponga previamente el Congreso, y nada de inconstitucional puede existir en esas disposiciones que justifique la excepción de inconstitucionalidad o que permita poner en la práctica, de manera inmediata como se ha hecho en el presente caso, el método o métodos y procedimientos de control interno. Por consiguiente, la Sala encuentra que el acto administrativo acusado es ostensiblemente contrario a la norma superior de derecho, que es el artículo 269 de la Constitución, invocado por el demandante y el agente del Ministerio Público, en concordancia con el artículo 209 de la misma, no invocado por ellos, razón por la cual deberá revocarse la providencia recurrida, para en su lugar decretar la medida precautelativa solicitada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: REVOCAR la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con fecha julio nueve (9) del presente año, en cuanto por ella se negó

la suspensión provisional del acto acusado, y, en su lugar, decretar la suspensión provisional de los efectos del Decreto #O110 de enero 29 de 1992, expedido por el señor Gobernador del Departamento de Norte de Santander. Cópiese, notifíquese, comuníquese al señor Gobernador del Norte de Santander y al señor Presidente de la Asamblea del mismo Departamento, y devuélvase al tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha ocho de octubre de mil novecientos noventa y dos.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO

AUSENTE