CE-SEC1-EXP1992-N53

REGISTRO DE MARCA - Ilegalidad / DICTAMEN PERICIAL - Valor probatorio Se demostró la similitud entre las marcas en conflicto, que genera, posibilidad de confusión entre el público consumidor. La protección marcarla en punto a la confundibilidad no está relacionada con el pensamiento del comprador o vendedor especializado o experimentado mayorista, sino con la tendencia del consumidor medio, corriente, enfrentado a la configuración desprevenida del producto. Teniendo en cuenta la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos de los experticias y la idoneidad de los peritos la Sala los acoge por constituir elementos de convicción plana sobre la posibilidad de confusión entre las marcas Cinzano, etiqueta, y Cerezano, etiqueta, de donde resulta que el registro de ésta última es ilegal

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 53

Actor: SOCIEDAD ETABLISSEMENT MARQINT GRANDES MARQUES

INTERNATIONALES

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - DIVISION

DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sección Primera procede a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por la Sociedad Etablissement Marqint Grandes Marques Internationales contra las resoluciones que en seguida se citan, expedidas por la Superintendencia de

industria y Comercio y su División de Propiedad Industrial. I, - ANTECEDENTES a. - El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda La Sociedad. Etablissement Marqint Grandes Marques Internacionales, domiciliada en Vaduz, principado de LIECHTENSTEIN, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 596 del Código de Comercio, demandó el 31 de marzo de 1982, ante esta Corporación, la nulidad de las siguientes resoluciones:

1. Resolución No. 3967 bis, de lo. de octubre de 1975, de la División de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, que declaró infundada la oposición presentada por ETABLISSEMENT MARQUINT GRANDES MARQUES (sic), contra el registro de la marca CEREZANO (et) en la clase 33 del Decreto 755 de 1972.

2. Resolución No. 2992 de 5 de septiembre de 1976, de la División de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto resolvió no reponer la Resolución No. 3967 bis, de lo. de octubre de 1975, de la División de

Propiedad Industrial.

3. Resolución No. 128 de 11 de febrero de 1977, de la Superintendencia de Industria y Comercio, en cuanto confirmó la Resolución No. 3967 bis, de 1o. de octubre de 1975, de la División de Propiedad Industrial.

4. Resolución No.1717 de 4 de abril de 1977, de la División de Propiedad Industrial, que ordenó inscribir en los Libros de Propiedad Industrial, a favor de la

sociedad DISTRIBUIDORA NACIONAL DE VINOS LIMITADA, DIVINOS, el registro de la marca CEREZANO, (et), en la clase 33 del Decreto No. 755 de 1972. Así mismo, solicitó que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a la Administración, División de Propiedad Industrial, que cancele o anule la inscripción en los Libros de Propiedad Industrial del registro de la marca CEREZANO (et) que está anotado en el folio 45 del libro 31 de registro de marcas C, según consta en el certificado No. 89079, expedido el 25 de agosto de 1977, e igualmente cancele o anule el certificado mencionado. b. - Los hechos de la demanda Los hechos que la demandante cita como fundamento de sus pretensiones pueden resumiese así (fls. 2 a 6 del Cdno. No. 2):

1. La "DISTRIBUIDORA NACIONAL DE VINOS LIMITADA, DIVINOS", presentó el 6 de agosto de 1973 una solicitud de registro para la siguiente marca en la clase 33 del Decreto 755 de 1972: "La marca que consiste en el conjunto de una etiqueta de forma rectangular en cuya parte superior se lee la denominación "CEREZANO" escrita en letras blancas destacadas sobre un fondo rojo, enmarcado de dorado. El resto de la etiqueta está integrado por la representación de una copa, un racimo de cerezas, sobre una circunferencia de color blanco, y todo impreso sobre fondo amarillonaranja. Es esencial en este registro, la denominación "CEREZANO", la etiqueta descrita, la distribución y combinación de colores".

2. La demandante presentó oportunamente oposición contra el registro de la marca descrita en el hecho anterior, fundada en la existencia de nueve (9) registros de la marca CINZANO, etiqueta, para distinguir productos comprendidos en la clase 33 del Decreto 755 de 1972, todos a nombre de ETABLISSEMENT MARQINT, Grandes Marques Internationales, marca CINZANO, sola o acompañada de Leyendas indicativas, o de diseños especiales, los que obran como prueba en el expediente No. 140.525, donde se tramitó el registro de la marca CEREZANO.

3. En dicho expediente se alegó con fundamento en el numeral 1o. del artículo 586 del Código de Comercio.

4. No obstante lo anterior, en la Resolución 3967 bis, aquí acusada, se estimó que no había posibilidad de confusión entre las marcas en conflicto y que, además, la expresión CEREZANO estaba registrada a favor del solicitante como marca denominativa, por lo cual declaró infundada la oposición, haciendo incluso, una evidente declaración ultra petita.

5. Los recursos interpuestos contra esa decisión no prosperaron.

6. El certificado de registro número 90.079, expedido el 25 de agosto de 1977, da cuenta que la referida marca CEREZANO (et) fue inscrita en los libros de Propiedad Industrial, folio 45 del libro 31 de registro de marcas, letra C. c. - Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación La demandante considera que con la expedición de los actos acusados se violaron las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación, expresadas tanto en la demanda como en el alegato de conclusión (fls. 6 a 9 del

Cdno. No. 2 y 129 a 149 del Cdno. No. 1): El artículo 586 del Código de Comercio, que prohíbe registrar como marcas las que describe en los numerales que a continuación se indican: Numeral "1o. Las que se asemejan en forma que pueda inducir al público a error, a una marca registrada o solicitada con anterioridad por un tercero... para los mismos productos o servicios, o para otros similares". Las expresiones CEREZANO Y CINZANO son semejantes. Si una expresión imita a una marca registrada, no por presentarse bajo lo que ha dado en llamarse etiqueta, es decir, en este caso, acompañada de unas figuras la más de las veces insustanciales, esa confusión desaparece y no existe usurpación. Basta la posibilidad de confusión para que esta causal de violación esté fundamentada. Baste decir que en el proceso de cancelación de la marca CEREZANO, certificado de registro 80.911, entre las mismas partes, el Tribunal Superior de Bogotá estimó que existía suficiente semejanza entre las expresiones CINZANO y CEREZANO como para decretar la cancelación de esta última marca, la cual efectivamente decretó. La Corte Suprema de Justicia, en fallo de 30 de marzo de 1981 casó la anterior sentencia, pero fundada en el cargo de nulidad de procedimiento por falta de jurisdicción. Si la parte principal de la marca objeto de este procedimiento, es la palabra CEREZANO, única por la cual puede ser mencionada, las figuras o colores que se añadan con el fin de poder justificar una pretendida diferencia no deben desviar la atención al considerar el fondo de este asunto.

Numeral "2o. Las que se asemejen, en forma que pueda inducir al público a error, a una marca usada públicamente por otro en Colombia para productos idénticos o similares, si el solicitante de la marca ha conocido o no ha podido ignorar el uso". DISTRIBUIDORA NACIONAL DE VINOS LIMITADA - DIVINOS - , es una empresa dedicada a la producción de vinos y licores, y el hecho notorio de la presencia en el mercado colombiano de los, productos CINZANO hace evidente que esta empresa no ha podido ignorar el uso de la marca CINZANO. Numeral "4o. Las que en forma que pueda inducir al público a error, constituyan la reproducción total o parcial, la imitación, traducción o transliteración de una marca... pertenecientes a un tercero, notoriamente conocidos en Colombia". Está exenta de prueba la discusión de la notoriedad de la marca CINZANO en Colombia. Ahora bien, dice la actora, la imitación de CINZANO mediante CEREZANO, puede inducir al público a error no sólo por la semejanza de éstos términos, sino porque se aplican ambos a las bebidas alcohólicas que están comprendidas en la clase 33 del Decreto 755 de 1972, que son vendidas para los mismos fines y adquiridas por la misma clase de consumidores en la misma clase de expendios, lo que obliga a presentarlas siempre conjuntamente al consumidor desprevenido, que no tiene por qué estar enterado de los extensos alegatos que las partes han presentado en esta vieja discusión. Numeral 5o. Las que violen otros derechos de terceros o sean contrarias a las

reglas relativas a la represión de la competencia desleal". La utilización de la marca CEREZANO puede quedar enmarcada dentro del numeral primero del artículo 75 del Código de Comercio, en la parte que se refiere a los productos, y en consecuencia no puede registrarse una marca cuya parte esencial, CEREZANO, es semejante a la parte esencial de los "once" registros de la marca CINZANO. d. - Las razones de la defensa 366 En su alegato de conclusión la parte impugnadora - DIVINOS - expresa, en síntesis los siguientes argumentos (fls. 121 a 128 del Cdno. No. 1): l. - En los hechos de la demanda se identifica el signo distintivo a que se refiere esta acción, de lo cual se desprende que la marca litigada comprende una denominación (CEREZANO) escrita en letras, como dato esencial del registro, y una serie de representaciones figurativas que se combinan dentro de un rectángulo. A una marca así precisada tiene que referirse la demanda, por que se trata no de una marca simplemente nominativa sino de una etiqueta, o sea de un signo distintivo que solamente puede definirse por sus características visuales, o sea a la que no bastan, como a la marca simplemente nominativa, el elemento acústico y fonético y la idea que en él se envuelve. En este caso ocurre que la empresa impugnadora es titular de dos marcas distintas: la simplemente nominativa, consistente a secas en la expresión CEREZANO, y la etiqueta a que este proceso se refiere. De la existencia de la primera marca da cuenta el mismo texto de la demanda, donde identifica el

certificado respectivo bajo el número 80.911. Lo anterior, para decir dos cosas fundamentales: Que se presenta una ineptitud de la demanda al impugnar contenciosamente una etiqueta y no precisar el concepto de violación, ya que para fundar la impugnación de una etiqueta se alega un concepto vago de semejanza que se contrae a la expresión CEREZANO, haciendo abstracción de los restantes elementos integrantes: representaciones, colores, formas, composición, olvidando que la expresión CEREZANO ya venía concedida por un acto administrativo distinto y anterior que aquí no se está impugnando, el certificado 80.911, citado por el mismo demandante. Que la demanda parece encaminada a conseguir, por la vía de la nulidad de una etiqueta, la de una marca nominativa, lo cual hasta como simple hipótesis resulta absolutamente inaceptable. Este proceso versa exclusivamente sobre la etiqueta, que nada tiene que ver con la expresión y marca nominativa CEREZANO. Sobre este particular es muy ilustrativo un párrafo de la misma demanda que dice: "Finalmente, no deja de ser también evidente que si la parte principal de la marca objeto de este procedimiento es la palabra CEREZANO, única por la cual puede ser mencionada, las figuras o colores que se añadan con el fin de poder justificar una pretendida diferencia no deben desviar la atención al considerar el fondo de este asunto".

II. - Como puede ser verificado en este mismo expediente, el certificado de la marca simplemente nominativa consistente en la expresión CEREZANO, bajo el número 80.911, se expidió el cinco (5) de septiembre de 1973, mientras que el

que ampara la correspondiente etiqueta, el número 89.079, es de veinticinco (25) de agosto de 1977. De acuerdo con el artículo 596 del Código de Comercio, la fecha del registro de la marca cuya cancelación se solicita es el punto de partida del cómputo del término con que cuenta la persona interesada para intentar la correspondiente solicitud. El mismo artículo 596 distingue dos situaciones distintas con respecto a dicho término: la del artículo 585 y la del 586. Para la acción con fundamento en este último, la caducidad es de cinco años. Hay que tener en cuenta que la demanda con que se dio comienzo a este proceso fue presentada el 31 de marzo de 1982, o sea cuatro (4) años y siete (7) meses después de la fecha del certificado de la etiqueta (25 de agosto de 1977), pero ocho (8) años y cinco (5) meses después el certificado de la marca simplemente nominativa (5 de septiembre de 1973). De tal manera que no puede la demandante so pretexto de una etiqueta, impugnar una marca nominativa cuya acción ya estaba caducada para la fecha de la demanda. La lectura de las dos disposiciones permite concluir que el artículo 585 fue concebido para amparar derechos e intereses del público. La norma del artículo 586, en cambio, está estructurada y encaminada a la protección de los intereses privados "de un tercero", como invariablemente lo dicen seis ordinales. De allí la limitación que en el artículo 586 establece, a cinco (5) años, para la acción contenciosa respectiva.

III. - Después de preguntarse el impugnante si CINZANO y CEREZANO se

semejan, afirma que tales etiquetas nada tienen en común, ni de identidad ni de semejanza, total ni parcial, ni en representaciones ni en colores, ni en formas, ni en composición. Y niega, así, el presupuesto básico de la petición de anulación: la semejanza entre etiquetas capaz de inducir al público a error. Sostiene que en ninguna parte la demandante plantea las razones o argumentos sobre semejanza entre etiquetas. Que a este respecto hay sustracción de materia, pues la actora se aferra inconducentemente a la presunta similitud confusiva entre las expresiones o denominaciones CINZANO y CEREZANO, sin más, siendo ello aquí absolutamente irrelevante.

IV. - En otro capítulo de su impugnación, a título de "OBSERVACIONES SOBRE LA DEMANDA", formula las siguientes a su texto: "I. - El poder no es especial, ni está dirigido al Consejo de Estado (inciso segundo del artículo 65 del C. de P.C.). "2. - El poder no es tampoco general, ni está otorgado por escritura pública, como lo manda la Ley (inciso primero del artículo 65 del C. de P.C.). "3. - La demanda no indica las partes y sus representantes (artículo 84 ordinal primero de la Ley 167 de 1941, numeral primero del artículo 137 del Decreto 01 de 1984). "4. - Ateniéndose a la identidad de los demandantes hay que decir que la acción es pública, ya que, además de Etablissement Marqint, la propuso un tercero que carece del carácter de titular del derecho impetrado. "5. - Pero la acción, como se desprende de la exposición del presente alegato, es

privada, única que autorizaría la petición de restablecimiento del derecho, efecto inseparable en este caso de la nulidad solicitada (artículo 67 de la Ley 167 de 1941, artículo 85 del Decreto 01 de 1984). "6. - No se acompañó a la demanda copia auténtica de la Resolución No. 1717 de 1977 (abril 4), como es imprescindible (artículo 86 y artículo 87 de la Ley 167 de 1941 y artículos 139 y 141 del Decreto 01 de 1984). "7. - No se agotó contra esta resolución (No. 1717 de 1977) la vía gubernativa, como es esencial a la acción contenciosa, pues contra ella no se interpuso ni, reposición ni apelación (artículo 82 de la Ley 167 de 1941 y artículo 135 del Decreto 01 de 1984). "8. - Los recursos intentados contra las resoluciones que desataron la oposición al registro (Nos. 3967 de 1975 y 2992 de 1976 de la División de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio) no eximen al demandante de la obligación de agotar el procedimiento gubernativo contra los actos acusados. "9. - Todas las peticiones son de restablecimiento del derecho. "10. - La reconstrucción del proceso se hizo a nombre solamente de Etablissement Marqint, sin que el Dr. Cavelier hubiera nunca explicado su abandono del pleito". Finalmente, propone como excepción, aparte de las de ineptitud de la demanda, caducidad de la acción y no agotamiento de la vía gubernativa a que alude en su

alegato de conclusión y se compendian en los puntos precedentes, la de "Falta de los presupuestos de hecho de la acción", pero sin explicación alguna. e. - La actuación surtida De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., al proceso se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Mediante providencia del 16 de marzo de 1989 se decretó la reconstrucción del expediente que fue radicado bajo el No. 3926 y se ordenó tener como auténticos los documentos que en copia acompañó a su solicitud el mandatario de la actora, como consecuencia de haber desaparecido durante los sucesos del 5 y 6 de noviembre de 1985, y el cual se encontraba en la fase correspondiente a la práctica de pruebas (fls. 80 y 81 del Cdno. No. 1). Por auto de 20 de agosto de 1982 (fls. 223 a 226 del Cdno. No. 2) se decretaron las pruebas pedidas por las partes, dentro de las cuales se ordenó una prueba pericial solicitada por la parte impugnadora, cuyo cuestionario fue ampliado por auto del 7 de diciembre de 1982 (fls. 246 y 247 del Cdno.2), previa petición de la parte actora. El respectivo dictamen pericial fue rendido por los peritos designados para tal efecto y obra a folios 303 del Cdno. No.2. Este experticio fue objetado por error grave por la parte impugnadora, quien para respaldar la objeción solicitó un peritazgo y recepción de declaraciones (fls. 321 a

323 del Cdno. No. 2). Por auto de 2 de octubre de 1984 (fls. 335 a 337 del Cdno. No.2) se ordenaron estas pruebas y se designaron peritos a los doctores Miguel González Rodríguez y Carlos E. Marín Vélez, cuyo dictamen obra a folios 358 a 364 del Cdno. No. 2). Mediante proveído de 15 de noviembre de 1990, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al señor Fiscal para el concepto de fondo (fl. 120 del Cdno. No. 1). Las partes hicieron uso de ese derecho oportunamente (fls. 121 a 128 y 129 a 149 del Cdno. No. 1). Por auto de 27 de marzo de 1992 se admitió el impedimento presentado por el Consejero doctor Miguel González Rodríguez, con base en el cual resultó sorteado como Conjuez el doctor Hernán Guillermo Aldana Duque.

II. - EL CONCEPTO FISCAL En su concepto, la señora Fiscal Primera de la Corporación considera lo siguiente

(fls. 151 a 155 del Cdno. No. 1): Se refiere en primer lugar a las excepciones de caducidad e inepta demanda propuestas por el impugnante. En cuanto a la primera, estima que habiéndose ordenado el registro de la marca CEREZANO - etiqueta - , cuya cancelación se solicita, mediante Resolución 1717 de 4 de abril de 1977, y presentándose la demanda el 31 de marzo de 1982, se deduce, al tenor del art. 596 del Código de Comercio, que la acción fue incoada dentro del término de caducidad, por lo cual

esta excepción no procede. Respecto a la segunda, inepta demanda, sostiene que si bien en el concepto de violación que trae la demanda se hace mayor énfasis en la expresión CEREZANO por su semejanza con CINZANO, no puede decirse que el ataque se circunscriba a la marca nominativa, porque allí, en dicho concepto, puede apreciarse claramente que la expresión discutida CEREZANO hace parte de la etiqueta, tiene la misma ubicación en el diagrama y parecida caligrafía a la que ostenta la marca etiqueta de propiedad de la parte actora. Con relación a la controversia central, conceptúa que, con fundamento en el peritazgo que obra a folios 303 y Sig. del cuaderno No. 2, la expresión CEREZANO "sí puede inducir al público a error en cuanto a los productos de una y otra parte en el presente juicio". Por lo anterior, considera que se debe acceder a las peticiones de la parte actora.

III. - CONSIDERACIONES DEL CONSEJO Antes de abordar el fondo mismo de la controversia, corresponde referirse a las excepciones propuestas, lo que se hará de acuerdo con el siguiente orden lógico procesal: A. - CADUCIDAD. Las diligencias administrativas ante la Superintendencia de Industria y Comercio concluyeron con la expedición de la Resolución No. 1717 de 4 de abril de 1977 que ordenó inscribir en los Libros de Propiedad Industrial, a favor de la Sociedad DISTRIBUIDORA NACIONAL DE VINOS LIMITADA DIVINOS - , el registro de la marca CEREZANO, (et) en la clase 33 del Decreto

755 de 1972, lo que se cumplió con efectos a partir de la misma fecha según consta en el certificado respectivo que aparece a folio 208 del Cdno. No.2 del expediente. De tal manera que como la demanda fue presentada el 31 de marzo de 1982, hay que deducir que la acción fue incoada dentro del término autorizado en el artículo 596 del Código de Comercio, que dice "El certificado de una marca podrá anularse a petición de cualquier persona si al expedirse se infringieron las disposiciones de los artículos 585 a 586; pero en este último caso la solicitud deberá intentarse dentro de los cinco años, contados a partir de la fecha de registro de la marca cuya cancelación se solicite...... que es lo que se pretende con la demanda instaurada.

B. - NO AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA. Ya lo ha sostenido esta Sala que la acción consagrada en el artículo 596 del C. de Co. - la que se ejerce en este caso - , aunque tenga un término de caducidad y produzca en el evento de prosperar el efecto de cancelar un registro marcario, es de simple nulidad, razón por la cual no hay lugar a exigir el previo agotamiento de la vía gubernativa para acceder a esta jurisdicción (Sentencia de 8 de junio de 1990; actor Pan

Integral Vida Limitada. Consejero Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez. Sentencia de 21 de mayo de 1992; actor: Nike International Ltda., Consejero

Ponente: Miguel González Rodríguez).

C. - INEPTA DEMANDA. Aduce el impugnante como argumentos la falta de concepto de violación y la falta de designación de las partes y sus representantes.

Estas afirmaciones están contra la evidencia procesal. Basta una simple ojeada a la demanda para verificar la existencia del concepto de violación (fls. 6 a 8 del Cdno. No.2) y la designación de las partes (fl. 1 ibídem). Se omitió sí señalar a la Nación como parte demandada, pero este efecto quedó subsanado al ordenarse en el auto admisorio de la demanda notificar personalmente este proveído al Superintendente de Industria y Comercio, quien representa a la Nación por ser el organismo de la administración pública nacional que dictó los actos administrativos que dieron lugar a este proceso, de conformidad con el artículo 149 del C.C.A. No sobra agregar que el demandante manifiesta actuar no sólo a nombre de Etablissement Marqint Grandes Marques Internationales, sino también en nombre propio, razón por la cual en este último evento no es propio, hablar de representante. De otra parte, los aspectos relacionados con la representación ya habían sido alegados por el impugnante en la etapa de la reconstrucción del proceso y decididos mediante auto de 13 de noviembre de 1987 (fls.51 a 54 del Cdno. No. 1) que causó. ejecutoria, y a cuyas motivaciones debe estarse la Sala en este punto. Tampoco puede afirmarse que no se expone el concepto de violación porque en éste se hace mayor énfasis sobre la semejanza entre las expresiones CINZANO Y CEREZANO, desconociéndose que ésta parte de la marca etiqueta que se discute. En sus "observaciones a la demanda" el impugnante manifiesta que no se acompañó a la demanda la copia auténtica de la Resolución 1717 de 1977,

acusada, omisión que, dice, igualmente amerita calificar la demanda de inepta, conforme a los artículos 86 y 87 de la Ley 167 de 1941, vigentes al momento de presentarse la demanda, y cuyos principios se mantienen en los artículos 139 y 141 del Decreto 01 de 1984. Ciertamente, en el expediente no reposa dicha copia. Sin embargo, a folios 207 (142 de la actuación administrativa traída a los autos), aparece fotocopia del Edicto No. 097 por el cual la Superintendencia de Industria y Comercio notifica a los interesados, con la inserción del encabezamiento y la parte resolutiva de la Resolución 1717 de 4 de abril de 1977. El texto que reproduce el Edicto prueba la expedición, existencia y notificación del mencionado acto administrativo y que mediante él "se ordena el REGISTRO de la marca CEREZANO (Etiq. clase 33 Dto. 755172) por el término de 10 años a partir de la presente (sic) Resolución hasta... para lo cual se expide el certificado correspondiente, cuya copia constará en el expediente...". A más de lo anterior, al folio siguiente, 208 (fl. 143 de la actuación gubernativa), aparece el "Certificado de Registro", consecuencia del acto aludido, cuyo contenido permite reafirmar la anterior apreciación. Para la Sala no existe en el proceso ni el más débil indicio que pudiera provocar alguna duda acerca de la precedente convicción. Por consiguiente, no hay lugar para escudarse en un excesivo rigorismo para sacrificar la decisión sobre derechos sustanciales, los que deben siempre. prevalecer conforme al mandato

del artículo 4o. del C. de P.C., principio elevado a rango constitucional en el artículo 228 de la Carta Política de 1991, con mayor razón si se tiene en cuenta que la citada Resolución se limita a ordenar el Registro de la marca CEREZANO, como consecuencia de los actos anteriores, sin que ella por sí misma pueda tener incidencias dentro de la controversia que pudieran modificar la decisión de fondo.

D. - FALTA DE LOS PRESUPUESTOS DE HECHO DE LA ACCION. En cuanto a la excepción de "Falta de los presupuestos de la acción", la Sala se abstendrá de estudiarla por cuanto la actora se limita a plantearla sin dar la más mínima explicación, además de que su análisis está contenido en los puntos precedentes en relación con las excepciones concretas allí tratadas.

E. - LA CUESTION DE FONDO. - El aspecto cardinal de la controversia consiste en determinar si estando vigente la marca CINZANO etiqueta podía la División de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio conceder el registro de la marca CEREZANO etiqueta para distinguir productos de la misma clase, oponiéndose, como se opuso el actor, con fundamento en la posibilidad de confusión entre las marcas aludidas, con la cual el público puede resultar engañado frente a la procedencia, fabricación y características de los productos cuyas marcas y etiquetas similares pueden hacerlos fácilmente confundibles.

Ante la insistencia del actor en este proceso de sus argumentos sobre la confusión de las marcas indicadas, la parte impugnadora para contradecir los puntos de vista del demandante solicitó la práctica de un dictamen pericial en

orden a demostrar por este medio la inexistencia de similitud entre las marcas en conflicto. El experticio rendido por los peritos designados por el Consejo se encuentra fundamentado en una encuesta realizada en un amplio sector social, y en sus propias observaciones en los grupos con que alternaron, lo que les permitió llegar a las conclusiones que a continuación se destacan: "La etiqueta demandada no constituye, imitación total, pero sí presenta aspectos imitativos, que se detallan: "Diagramación (marginaciones laterales e inferiores en la etiqueta); demarcación de espacio superior para signos de escritura; efecto visual por similitud de signos, prescindiendo de las palabras compuestas por los signos; aún eliminando los signos fonéticos, el espacio vacío constituiría elemento imitativo; efecto del color en la composición: a pesar de su desigual aplicación, estimamos que los matices oro y dorado determinan en el observador efecto especial" (fl. 308 del Cdno. No.2) "Sin embargo es notorio para nosotros que la etiqueta del Vino de Cerezas y las etiquetas del Vermouth Rojo de Francesco Cinzano presentan lo que llamamos, "Sugerencia eficiente subliminar de identidad de fabricante". "Un aire de familia", que no impide establecer las diferencias en la comparación simultánea directa, pero que hace que aquellas se confundan y diluyan, en la comparación separada sucesiva, o con intervalo de tiempo, y, aún más, en la memoria, dejando vivo ese así llamado "aire de familia", cuyos efectos pudimos conocer en nuestra encuesta" (fl. 309 del Cdno. No.2). "Sin embargo, y ya lo hemos dicho, en el aspecto puramente gráfico y visual, y la

diagramación misma, hemos encontrado elementos que, aunque no constituyen "traducción o transliteración ni aún aplicado esos términos en sentido figurado a ese especial lenguaje que se está analizando, sí producen un efecto, el que hemos denominado "aire de familia"..." Y consignan: "Conceptuamos que sí puede inducir al público a error en cuanto a los productos de una y otra parte en el presente juicio" (fls. 310 del Cdno. No. 2). Dentro del traslado de este dictamen la parte impugnadora lo objetó por error grave, argumentando que aunque los señores peritos afirman haber tenido clara noción de las diferencias de conceptos, no entendieron que el juicio versa exclusivamente sobre la etiqueta y confundieron etiquetas, marca nominativa y producto, pues según sus propias palabras (la de los peritos), "Los resultados de nuestras encuestas a diferentes niveles, se incluirán como soporte del DICTAMEN PERICIAL" (subrayas del impugnante). Ellos descalificaron, afirma el impugnante, en conjunto la etiqueta demandada, sin separar tajantemente, como era su misión, los problemas de la etiqueta, de la marca nominativa y del producto, ni puntualizar concretamente cuáles de entre ellas son