CE-SEC1-EXP1993-N1600

PATENTE DE INVENCION La Sala llega a la conclusión que la patente de invención consistente en la "COMPOSICION JABONOSA REPELENTE DE INSECTOS" no tiene la característica de medicamento ni puede considerarse como sustancia terapéutica activa, por lo que dicha invención no está enmarcada dentro de la cohibición que contempla el artículo 50 literal c) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, vigente cuando se expidieron los actos acusados, por lo cual, la Superintendencia de Industria y Comercio ha debido otorgar el privilegio de patente de invención a la sociedad actora, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 20 ibídem.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 1600

Actor: SOCIEDAD SIMMONS NOMINESS PTY LTD

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La sociedad SIMMONS NOMINESS PTY LTD., a través de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. presentó demanda ante esta Corporación tendiente a que se hagan las siguientes declaraciones:

l. PETITUM Que se decrete la nulidad de la Resolución N° 000637 de 15 de febrero de 1990, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio negó la

solicitud de patente de invención formulada por la actora consistente en "COMPOSICION JABONOSA REPELENTE DE INSECTOS", tramitada dentro del expediente N° 244.725. 2ª Que se decrete la nulidad de la Resolución N° 5213 de 4 de julio de 1990, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio confirmó la Resolución anteriormente mencionada. 3° Que se decrete la nulidad del acto presunto de la Superintendencia de Industria y Comercio, proveniente del silencio administrativo negativo, al no haberse decidido por ese organismo dentro del término de dos meses los recursos interpuestos en el memorial presentado el 16 de abril de 1990 contra la Resolución primeramente citada. 4° Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la actora acreditó ante la Superintendencia de Industria y Comercio su derecho a que se le conceda la patente de invención solicitada el 17 de mayo de 1985 consistente, en "COMPOSICION JABONOSA REPELENTE DE INSECTOS", cuyo trámite se adelantó y completó en el expediente N' 244.725 y que por lo tanto, se ordene a la citada entidad pública otorgar dicha patente de privilegio de invención y expedir el correspondiente título de patente.

II. CAUSA PETENDI lI. 1. En apoyo de sus pretensiones la demandante adujo principalmente lo siguiente: 1° Por no haber sido aplicados o haberlo sido incorrectamente, se violaron los artículos 31 y 120 numeral 18 de la Constitución Nacional de 1886, ya que se

negó la concesión del privilegio de invención a la actora sobre el invento útil y habiendo llenado a cabalidad los requisitos que para ello exigen las disposiciones legales. 2° Se quebrantaron los artículos 1° y 5° literal c de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por cuanto el primero de ellos no se aplicó a pesar de que la solicitante acreditó plenamente su derecho a la patente mediante el cumplimiento de todas las exigencias legales y porque el segundo se aplicó erróneamente pues la composición objeto del invento, no es un producto farmacéutico, ni un medicamento, ni una sustancia terapéuticamente activa, como tampoco es un alimento ni bebida para el uso humano, animal o vegetal. 3° Se infringieron los artículos 20 y 29 ibidem, ya que un concepto desfavorable no era procedente puesto que el objeto de la invención no está incluido dentro de las prohibiciones del literal c del artículo 20, y si no se consideraron aceptables las reivindicaciones 9 y 10 y la solicitud prescindió de ellas, ha debido otorgarse el título de patente incluyendo solamente las ocho primeras reivindicaciones que no habían sido objeto de objeción alguna.

III. TRAMITE DE LA ACCION III.1. A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de: admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

La Nación - Superintendencia de Industria y Comercio - no contestó la demanda. La sociedad demandante alegó conclusión ratificando los puntos planteados en el libelo demandatorio.

III. 2. Concepto Fiscal: La señora Procuradora Primera Delegada de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidaria de que se acceda a las súplicas de la demanda con fundamento en que conforme a las definiciones del Decreto 2092 de 2 de julio de 1986 (artículos 1° y 2°) la composición jabonosa no se encuentra dentro del concepto de droga ni medicamento, lo cual es ratificado por el concepto técnico dado por el químico

farmacéutico Carlos Eduardo Calderón Gómez. Además la Resolución N° 7485 de 4 de junio de 1991, expedida por la Dirección de Vigilancia y Control del Ministerio de Salud certifica que los repelentes de insectos, no están clasificados como medicamentos sino como productos varios.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El punto central de la controversia lo constituye la característica de producto terapéuticamente activo que la Superintendencia de Industria y Comercio encontró en la solicitud de la patente de invención consistente en "COMPOSICION JABONOSA REPELENTE DE INSECTOS". Así se infiere del contenido de la Resolución 000637 de 15 de febrero de 1990, la cual tuvo como fundamento para su expedición el concepto técnico N° 614 de 25 de agosto de 1989, rendido por el Examinador de la Oficina Técnica de Patentes, que dictaminó lo siguiente: "Del estudio de la presente solicitud se conceptúa que tanto el compuesto químico repelente (N.N - dietilo - metatoluamida) como el insecticida

(Permethring 25 / 95) que forman parte junto con la mezcla de jabones a base

de aceites vegetales de una "composición jabonosa repelente de insectos", son considerados como productos terapéuticamente activos, teniendo en cuenta que su función o actividad es básicamente la de evitar, prevenir o proteger que el organismo sano, especialmente de un ser humano, sea afectado por la inoculación de gérmenes nocivos por parte de insectos, especialmente moscas y mosquitos que causen la enfermedad o muerte de dicho organismo. Por lo tanto, desde este punto de vista, esta solicitud no es patentable según el artículo 5° literal c) de la Decisión 85 del Acuerdo de Cartagena que limita tal privilegio por tratarse de sustancias terapéuticamente activas" (folio 3). Dentro de las pruebas aportadas por la actora tendientes a desvirtuar los fundamentos de los actos acusados, obra el concepto técnico emitido por el Químico Farmacéutico Carlos Eduardo Calderón Gómez, quien el referirse al concepto técnico antes transcrito, manifestó" “... Considero equivocada esta apreciación del señor examinador, porque la sustancia jabonosa repelente de insectos, objeto de la solicitud de patente no se emplea para diagnóstico, tratamiento o curación de alguna enfermedad sino simplemente para alejar los insectos dañinos, y por esto, si alguna de las sustancias que la componen pudiera considerarse como terapéuticamente activa, la destinación que se le da impide que sea considerada como tal porque no se aplica como agente terapéutico, sino simplemente como un alejador o repelente de los insectos. No aplicándosele esa composición para fines terapéuticos no

puede considerarse en este caso como terapéuticamente activa, ya que no está destinada a la curación o prevención de una enfermedad orgánica..." (folios 123 a 126). El Jefe de la División de Medicamentos del Ministerio de Salud, en certificación visible a folio 230 del expediente expresó: "...De acuerdo con las disposiciones legales vigentes, Decreto 2092 de 1986, los REPELENTES DE INSECTOS, no están clasificados como MEDICAMENTOS, sino como PRODUCTOS VARIOS..." Las pruebas enunciadas permiten a la Sala llegar a la conclusión que si la patente de invención consistente en la "COMPOSICION JABONOSA REPELENTE DE INSECTOS " objeto de la solicitud de patente radicada bajo el expediente N° 244.725 no tiene la característica de medicamento ni puede considerarse como sustancia terapéuticamente activa, conceptos éstos, que no han sido objetados ni desvirtuados en el proceso, dicha invención no está enmarcada dentro de la prohibición que contempla el artículo 5° literal c) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, vigente cuando se expidieron los actos acusados, por lo cual la Superintendencia de Industria y Comercio ha debido otorgar el privilegio de patente de invención a la sociedad actora, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 20 ibidem. Por la razón antes anotada habrá lugar a declarar la nulidad de la Resolución N° 000637 de 15 de febrero de 1990, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. Igual decisión comprenderá a la Resolución N° 5213 de 4

de julio de 1990 de la misma entidad, pero por la consideración hecha en la demanda por la sociedad actora, en el sentido de que por ministerio del artículo 7° del Decreto Ley 2304 de 7 de octubre de 1989 la aludida Superintendencia perdió competencia para resolver el recurso de reposición que aquélla interpuso el 16 de abril de 1990, por haber transcurrido más de dos meses sin haber notificado decisión expresa sobre el mismo. Cabe resaltar que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 7° en mención solamente se produjo en sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 20 de junio de 1990, fallo éste que sólo produce efectos hacia el futuro. La consideración precedente dio lugar a que en el caso sub examine hubiera operado el silencio administrativo negativo el 16 de junio de 1990 frente al recurso interpuesto el día 16 de abril del mismo año (folios 5 y 6), acto presunto que deberá anularse por las razones aducidas en esta parte motiva. Como consecuencia de las nulidades a declarar y a título de restablecimiento del derecho se dispondrá que la Superintendencia de Industria y Comercio conceda la patente de invención que ha dado origen a este proceso en cuanto a las reivindicaciones 1 a 8, dado que las 9 y 10 fueron desistidas, según consta en el primer acto acusado, y expida el certificado correspondiente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1° DECLARASE LA NULIDAD de las Resoluciones Nos. 000637 de 15 de

febrero de 1990 y 5213 de 4 de julio de 1990, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, y del acto presunto, proveniente del silencio administrativo negativo que operó frente al recurso de reposición interpuesto, contenido en el escrito de 16 de abril de 1990. 2° Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho ORDENASE a la Superintendencia de Industria y Comercio conceder el privilegio de patente de invención en favor de la SOCIEDAD SIMMONS NOMINESS PTY LTD. del invento denominado "COMPOSICION JABONOSA REPELENTE DE INSECTOS", teniendo en cuenta las reivindicaciones 1 a 8 de la solicitud tramitada bajo el expediente N° 244.725 y expedirle el certificado correspondiente. DEVUÉLVASE el remanente de la suma depositada como gastos ordinarios del proceso. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de agosto de 1993.

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO