ce-SEC1-EXP1993-N2005

MONOPOLIO DE LICORES / IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES Si el Departamento, a través del acto que se acusa, ratifica su condición de titular del monopolio que siempre ha ostentado, nada impide que para efectos del ejercicio integral del monopolio frente a la comercialización, pueda consagrarla opción de compra de las existencias de licores de acuerdo con la modalidad allí prevista (Precio CIF más de un 10% de utilidad); convenir otras modalidades de pago o permitir que los interesados vendan directamente sus mercancías en un plazo de seis meses. Sin embargo, como se incluye a los vinos extranjeros como base para el sistema de monopolio, tal inclusión es violatoria del artículo 62 de la Ley 14 de 1983, ya que este precepto estatuye que los vinos, vinos espumosos y espumantes, los aperitivos y similares, nacionales e importados serán de libre producción y distribución, y en consecuencia en torno de ellos estableció el régimen tributario del impuesto nacional de consumo, motivo por el cual la Ordenanza no podía hacerlos sujeto del monopolio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2005

Actor: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Y PABLO J. CACERES

CORRALES Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Corresponde decidir los recursos de apelación interpuestos por los apoderados

del departamento del Valle del Cauca, el Fiscal 3º del Tribunal Administrativo del Valle y el impugnado Dionisio Gómez Rodado, contra la sentencia de la referencia, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y decretó la nulidad de la Ordenanza número OO4E de 29 de febrero de 1988, con excepción del artículo 72, expedida por la Asamblea de dicho departamento por la cual se reglamenta el monopolio departamental sobre licores destilados y se faculta al Gobernador del Valle para regular algunos aspectos de dicho monopolio. l. LA SENTENCIA RECURRIDA Para acceder a las súplicas de la demanda consideró el fallador de primer grado (fls. 320 a 333 cdno. 3):

A. Frente a las excepciones planteadas por la demandada:

1. La excepción de ineptitud sustantivo de la demanda por falta de integración de la proposición jurídica completa, al no haber demandado la actora los Decretos 1612 y 0166 de la Gobernación del Valle del Cauca mediante los cuales se convocó a sesiones extraordinarias, ni las ordenanzas referentes al monopolio de producción y distribución de licores, no prospera pues dicha falla enunciada no se configura ya que la demanda enjuicia los actos administrativos concretos, autónomos, que si bien hacían relación a una determinación oficial de carácter administrativo, político y económico, tomada no sólo en esta época sino desde mucho tiempo atrás, ha sido materia de reglamentación estatal y la reglamentación anterior no tiene por qué ser objeto de acusación para que los actos demandados puedan ser estudiados en el fondo con el fin de concluir en

una posible violación de la Constitución y la ley.

2. En cuanto al hecho de no haberse aportado las pruebas suficientes que acrediten el libre comercio de licores, alcohol potable e impotable, no constituye fundamento para la prosperidad de la excepción de ineptitud sustantivo de la demanda, porque tal como sucede con la citación de las normas violadas, la consecuencia es la negación de las súplicas por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara a todo acto administrativo.

3. En lo que atañe a la excepción de cosa juzgada en cuanto al monopolio de la introducción de licores extranjeros, con base en la sentencia del Consejo de Estado de 25 de febrero de 1947, por referirse ella a las Ordenanzas números 12 de 1930 y 108 de 1943, tampoco se configura la excepción por no darse los elementos necesarios para su procedencia, cuales son, la identidad entre el objeto de la demanda nueva y aquél del proceso anterior; identidad de causa petendi e identidad de partes.

4. El hecho de no haberse aportado con la demanda el ejemplar autenticado de la ordenanza enjuiciada, no constituye ineptitud sustantivo de la demanda, dado que se aportó el ejemplar de la gaceta departamental y conforme al artículo 139 del C.C.A. no se requiere tal autenticación.

5. En lo ateniente a la ilegitimidad de la personaría en la parte demandante, por haber instaurado acción de nulidad cuando correspondía a la de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser la acción de nulidad una acción pública, cualquier ciudadano que busque el simple restablecimiento de la legalidad

puede incoarla, y, por ser éste el móvil que se propone en la demanda, no prospera la excepción.

B. En lo tocante al fondo del asunto: Respecto de lo que alega la demandada en el sentido de que la ordenanza acusada no está creando por primera vez el monopolio, ya que el departamento del Valle desde hace muchos años ha monopolizado la producción, introducción y comercialización de los licores por medio de distintas ordenanzas, no es que se desconozca en ningún momento que por determinaciones legales, desde el año de 1905, las rentas provenientes de licores constituyen una renta nacional y como tal a través de la historia legislativa de Colombia el Estado ha tenido injerencia en el control de la misma. Lo que pasa es que el departamento del Valle ha controlado la administración de la renta departamental desde 1912, pero sin que pueda decir que lo ha hecho adoptando integralmente el sistema económico del monopolio, pues en algunos casos estableció convenios, otorgó licencias en casos particulares y en otros generales, el impuesto al consumo. Por ello, la ordenanza enjuiciada sí pone en práctica por primera vez en forma integral el ejercicio del monopolio de los licores como arbitrio rentístico en el departamento del Valle del Cauca, ya que con anterioridad a ella, el Código de Rentas regla el impuesto al consumo y en cuanto al sistema del monopolio, sólo lo define en forma general como aprovechamiento que es para el departamento, y, por esta razón son válidos los fundamentos de la actora cuando reclama que la fórmula contemplada en ella no se ajusta a los lineamientos constitucionales y legales ya que la regulación del monopolio debe realizarse conforme a las disposiciones de

los artículos 31 de la Constitución Nacional de 1886 y 61 de la Ley 14 de 1983. La ordenanza también contraría la Ley 14 de 1983 en su artículo 62, porque considera que los vinos extranjeros son base para el sistema del monopolio, cuando la ley expresamente señala que son objeto del impuesto al consumo.

II. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACION

A. Apelación del Fiscal 3º del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca El agente del Ministerio Público manifiesta que la ordenanza demandada no está creando el monopolio de producción, introducción y venta de licores destilados, sino que lo que hace es ponerlo en ejecución, además de que fue dictada con base en lo preceptuado por la ley que dispone la monopolización de licores y observando los principios constitucionales del artículo 31 necesarios para el desarrollo de la actividad monopolística.

Que frente a la introducción y comercialización de licores destilados, la ordenanza señala tres opciones y la opción en frente a la escogencia de uno de los tres procederes, sin indicaren alguno de sus apartes disposición que permita la inobservancia total de ellos.

B. Apelación del departamento del Valle del Cauca El departamento del Valle del Cauca, por medio de la apoderada principal y del sustituto, quien al sustentara] recurso amplió los argumentos de la primera, fundamentó su discrepancia con el fallo apelado así:

1. De la exposición de motivos de la ordenanza acusada se infiere que su expedición tiene por fundamento la actualización de las normas atinentes al ejercicio del monopolio, de acuerdo con la Ley 14 de 1983 y el Código de

Régimen Departamental.

2. No es cierto que el departamento siempre ha aplicado el impuesto al consumo sin utilizar el beneficio del monopolio. El hecho de imponer un gravamen, no excluye el que la producción, introducción y venta de licores constituyan monopolio de los departamentos como arbitrio rentístico, pues éste puede ser desarrollado ejerciendo el monopolio o por imposición de gravámenes a la industria o actividad.

3. Por medio de las Ordenanzas 87 de 1912; 14 de 1920; 30 de 1940; 108 de 1943, 83 de 1944 y Decretos Departamentales 1242 de 1947 y 1813 de 1982, el departamento ha ejercido el monopolio y basado en ello se expidió la ordenanza objeto de la demanda, para reasumir el monopolio, adoptando sistemas para hacerlo efectivo.

4. El Tribunal confunde el monopolio de producción de licores (aguardientes y rones) con el monopolio de introducción y distribución.

5. Omitió el a quo la valoración de las pruebas, pues no hizo referencia alguna a la inspección judicial practicada en la que se encontraron cheques girados a favor de cada uno de los distribuidores que optaron por firmar los convenios de que trata la Ley 14 de 1983.

6. En el análisis de las excepciones se equivocó el Tribunal al negar la "falta de integración de la proposición jurídica completa", lo mismo que al estudiar la cosa juzgada, por cuanto el fallo del Consejo de Estado de 25 de febrero de 1947 permite establecer que el monopolio existía para la producción y distribución de licores nacionales y que las Ordenanzas 12 de 1930 y 108 de 1943, lo

extendieron a los licores importados.

7. No se pronunció el Tribunal sobre la excepción de inconstitucionalidad que se planteó invocando el artículo 183 de la Constitución Política de 1886 que ampara el monopolio que los departamentos han constituido desde épocas inmemoriales, por lo que pretender que la Ley 14 de 1983 hubiese conculcado los derechos adquiridos de los departamentos en cuanto al monopolio, es excesivo e inconstitucional, y, si así fuese, debe darse aplicación preferencial al citado artículo 183.

8. El Tribunal no se pronunció sobre la inexistencia de pruebas que acrediten la libre producción de licores destilados, y no pudo probar el demandante que algún comerciante había sido privado de una industria o comercio lícito, y sí por el contrario, obran en el proceso los convenios celebrados en desarrollo de la Ley 14 de 1983.

9. Tampoco se tuvo en cuenta que la Industria de Licores del Valle no fue notificada, desconociéndose así sus derechos, con violación del debido proceso.

C. Recurso de apelación del impugnador Sostiene el impugnador que ciertamente el demandante no pretende el restablecimiento de un derecho, pero sí sustituye a los titulares de los mismos, y, la indemnización a las personas que estén desarrollando actividad monopolizadora deberá analizarse en cada caso en particular.

Que, además, no es cierto que los vinos extranjeros no hacen parte del monopolio ni que la ordenanza desarrolle, por primera vez, el sistema del monopolio.

III. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver

la contención planteada, previas las siguientes, CONSIDERACIONES: El fundamento de los tres recursos de apelación interpuestos es coincidente en cuanto descansa en el hecho de que, con anterioridad a la expedición de la ordenanza acusada, el departamento del Valle ejercía el monopolio sobre la producción y comercialización de licores destilados, en contraposición a lo afirmado en el fallo objeto de la alzada en el que se estimó que fue por medio de la citada ordenanza que se puso en práctica por primera vez en forma integral dicho monopolio. Como lo advirtió esta Corporación en providencia de 23 de octubre de 1992, Expediente No. 1210, actor: Pablo J. Cáceres Corrales, Ponente: Consejero Ernesto Rafael Ariza Muñoz, con la expedición de la Ley 88 de 1910, que desarrolló el Acto Legislativo No. 3 del mismo año y que en su artículo 23 numeral 35 asignó a las Asambleas Departamentales la facultad para optar por el ejercicio del monopolio sobre la producción y comercialización de licores destilados o por el gravamen sobre esas industrias, si aquél no convenía, los departamentos se encontraron en la posibilidad jurídica de aplicar el monopolio sobre la comercialización previo el cumplimiento de la condición de indemnizar plenamente a quienes quedasen privados del ejercicio de la actividad lícita objeto del mismo, todo ello en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 4º del Acto Legislativo número 3 de 1910, y que la Ley 14 de 1983 no es más que la reiteración de lo preceptuado en la citada Ley 88 de 1910 y al prever la

indemnización no hace más que subordinarse a la constitución, a la que toda norma ha de estar sometida. Del acervo probatorio allegado al proceso, consistente en los antecedentes normativos que en materia de licores se han expedido en el departamento del Valle del Cauca, se encuentra lo siguiente: a) El Decreto Ordenanza] número 85 de 1910, señaló que corresponde al departamento la renta de licores que comprende la producción y expendio del aguardiente de cañas y sus componentes (fl. 277 cdno. 11); b) La Ordenanza número 87 de 1912, consagró como renta de licores en el departamento, la proveniente de la producción y expendio de licores alcohólicos producidos en el país por medio de la fermentación, a excepción de los vinos extranjeros (fl. 256 cdno. 5); c) En la Ordenanza número 14 de 1920 se dijo en su artículo 1º que la renta de licores que consiste en la producción y expendio de licores destilados embriagantes, está reservada al departamento, por lo que nadie puede fabricarlos ni expenderlos sin expresa autorización del Gobierno. Así mismo, en su artículo 2L' prohibió la introducción al territorio del departamento de los licores de producción nacional, como también la introducción del alcohol extranjero (Gaceta Departamental de 1920, fl. 8085); d) La Ordenanza número 12 de 1930, estableció el monopolio para la introducción y venta de licores destilados extranjeros (fl. 283 cdno. 5); e) El Decreto 1485 de 1952, estatuyó que la producción, distribución y venta del

alcohol tanto dentro del departamento como fuera de él, constituye monopolio y arbitrio rentístico para el departamento del Valle, pudiéndose otorgar permisos o conceder licencias para el funcionamiento de destilerías, sin que esto implique renunciar al monopolio (fls. 118 a 122 cdno. 11); f) El Decreto 1138 de 1971 (fls. 125 a 134 ibídem), consagró en su artículo 2º que la Industria de Licores del Valle tiene a su cargo la fabricación y venta de alcoholes y licores sujetos al monopolio departamental que consagran las leyes; g) El Decreto 1813 de 1982 en su artículo 18 autoriza a las personas jurídicas y naturales para que importen y vendan licores extranjeros o nacionalizados, mediante licencia revocable, lo que no implica cesión del aprovechamiento exclusivo que tiene el departamento (fl. 147 vto. cdno. 5). Lo anterior permite deducir que en el departamento del Valle del Cauca, en virtud de la Ley 88 de 1910, ha estado operando la práctica monopolística en la producción de licores destilados, sin que sea relevante el hecho de que en otras oportunidades y frente a la comercialización de los mismos se hubiera optado por el impuesto de consumo, como lo hace notar la apoderada de la actora en la audiencia pública realizada el pasado 11 de noviembre cuando se refiere a la tabla de impuestos obrante a folios 12 a 24 del cuaderno número 11, dado que la competencia para optar por el ejercicio integral del monopolio no se agota con el ejercicio, según disposición de la respectiva Asamblea Departamental, de la alternativa relativa al cobro del impuesto de consumo cuando sé trate de la

comercialización de licores producidos fuera del territorio del departamento. Estando claro que el monopolio de licores destilados en el departamento del Valle del Cauca se puso en práctica por medio de los distintos actos mencionados antes, en virtud de la habilitación que se dio a los departamentos por parte de la Ley 88 de 1910, forzoso es concluir que es para dicha época donde ha de exigirse la fijación de la indemnización plena y previa, como se manifestó en el aludido fallo citado ab initio de estas consideraciones, pues quienes empezaron a ejercer la actividad comercializadora con posterioridad a la misma, corrían la contingencia de que en el futuro el departamento, titular del monopolio, optara en lugar del régimen tributario por el de la comercialización total, y por ello no puede pretenderse que en la actualidad deba reconocerse tal indemnización. En este orden de ideas entiende la Sala que si el departamento, por medio del acto que se acusa, ratifica su condición de titular del monopolio que siempre ha ostentado, nada impide que en el parágrafo del artículo 42 y para efectos del ejercicio integral del monopolio frente a la comercialización, pueda consagrar la opción de compra de las existencias de licores de acuerdo con la modalidad allí prevista (precio CIF más un 10% de utilidad); convenir otras modalidades de pago o permitir que los interesados vendan directamente sus mercancías en un plazo de seis meses. Sin embargo, como en dicha disposición se incluye a los vinos extranjeros como base para el sistema del monopolio, asistió razón al a quo en considerar que tal inclusión es violatoria del artículo 62 de la Ley 14 de 1983, ya que este precepto

expresamente estatuye que los vinos, vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares, nacionales e importados serán de libre producción y distribución, y en consecuencia en torno de ellos estableció el régimen tributario del impuesto nacional de consumo, motivo por el cual la ordenanza de marras no podía hacerlos sujeto del monopolio. Por esta razón y en lo que respecta a la expresión “vinos extranjeros" contenida en el citado parágrafo, habrá de confirmarse el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 28 de febrero de 1992, en cuanto implícitamente contiene la declaración de nulidad de la expresión "vinos extranjeros" establecida en el parágrafo del artículo 4º de la Ordenanza número OO4E de 29 de febrero de 1988, y expresamente se abstuvo de declarar la nulidad del artículo 7º ibídem. Revócase la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de las demás disposiciones contenidas en la citada ordenanza y en su lugar se dispone: Deniéganse la demás súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha once de febrero de mil novecientos noventa y tres. Miguel González Rodríguez Ernesto Rafael Ariza Muñoz Presidente Libardo Rodríguez Rodríguez Yesid Rojas Serrano