CE-SEC1-EXP1993-N2185

MONOPOLIO DE JUEGOS / ECOSALUD No estima la Sala que el derecho de explotación que se fija en el artículo 6º del acto acusado pueda equipararse a una contribución fiscal o parafiscal o a una tarifa de impuesto. Por la naturaleza jurídica de Ecosalud S. A. (Empresa Industrial y Comercial del Estado) y por las funciones que desempeña, tal concepto viene a ser el resultado económico de la explotación del monopolio rentístico, proveniente de las personas naturales o jurídicas que efectúen rifas, sorteos y concursos de suerte y azar a cambio de la anuencia del titular de dicho monopolio, para ejercerlo a través de las citadas personas. Las nociones de contribución de impuesto son de carácter obligatorio e implican el poder absoluto del Estado sin que a la carga patrimonial sea correlativa obligación alguna por parte de aquel; en cambio el derecho de explotación conlleva o una concesión por parte de la empresa para que quien lo paga ejerza en parte y en su nombre el monopolio que a ella corresponde. En otras palabras dicho derecho responde a una contraprestación que concede la Empresa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: CE-SEC1-EXP1993-N2185

Actor: JORGE SANTOS BALLESTEROS

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUDECOSALUD

Referencia: ACCION DE NULIDAD

Entra la Sala a decidir el proceso iniciado con la acción de nulidad instaurada contra las Resoluciones Nos. 094 del 8 de junio de 1992 y 0217 del 8 de septiembre del mismo año, expedidas por la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. - ECOSALUD S.A. - . Por medio de la primera, se fija el reglamento sobre rifas, sorteos, concursos de suerte y azar de carácter promocional y publicitario y se fijan unos derechos. La segunda, resuelve un concurso de revocatoria directa interpuesto contra la primeramente mencionada. LOS HECHOS DE LA DEMANDA, se resumen así:

1. El artículo 42 de la Ley 10 de 1990 declaró arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, distintos de las loterías y apuestas permanentes, en beneficio del sector salud.

En el artículo 43 autorizó la creación de una sociedad de capital público para explotar ese monopolio.

2. Así se creó la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, Ecosalud S.A., entidad descentralizada constituida por la Nación, el Departamento de Risaralda, el Departamento del Atlántico, el Departamento de Caldas, el Departamento del Cauca, el Departamento de Santander y la Lotería de Bogotá.

Su objeto se limita a la administración y explotación del monopolio rentístico a que se refiere el artículo 42 de la Ley 10 de 1990.

3. El 8 de junio de 1992, Ecosalud S.A., profirió la Resolución N° 94 de 1992

"Por medio de la cual se fija el reglamento sobre sorteos, concursos de suerte y azar de carácter promocionar y publicitario y se fijan unos derechos".

4. En esa resolución se someten a la aprobación de Ecosalud, los planes de premios con su justificación técnica y económica de cualquier modalidad de rifas, sorteos y concursos de suerte y azar de carácter promocional y publicitario, realizados por cualquier persona natural o jurídica, sin distinción alguna. En el artículo tercero, se dispone que "Toda rifa, sorteo o concurso de carácter promocional y publicitario, cuyo plan de premios en el término de un año supere veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, requiere aprobación por parte de Ecosalud S.A." (Subraya el actor). En el artículo quinto, se somete a las personas que lleven a cabo rifas, a trámites excesivos, contraviniendo lo preceptuado en el artículo 84 de la Constitución. A través del artículo sexto, se estableció un derecho de explotación en su favor y a cargo de todas las personas naturales y jurídicas que efectúen rifas, sorteos y concursos de azar, contraviniendo los artículos 20, 121 y 122 de la Constitución Política.

5. El Decreto 1472 de 1990, le otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud, entre otras, las funciones de "Vigilar las beneficencias, las loterías, y demás entidades cuyo objeto sea la explotación de apuestas permanentes y juegos de suerte y azar..." (Subraya el actor). El literal F del artículo 4° del mismo

decreto, al tratar de los entes sujetos a esa vigilancia, menciona a "las encargadas de explotar, de administrar, o de gestionar..." (Subraya el actor). De ello se deduce que las únicas personas que deben someterse a esas disposiciones, son aquellas cuyo objeto sea la realización de juegos de suerte y azar, más no todas las que eventualmente celebren tales actividades.

6. Varias personas jurídicas solicitaron la revocatoria directa o la derogación de la resolución acusada, petición que fue denegada mediante la Resolución N° 0217 del 8 de septiembre de 1992.

LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO Las normas que el actor señala como violadas, son las siguientes: Los artículos 2º, 6°,16, 20, 58, 84, 121, 122, 150 numeral 8º y 338 de la Constitución Política; artículo 12 de la Ley 153 de 1887; artículos 27 del Decreto 1050 de 1968 y 42 del Decreto 130 de 1976; artículos 4º y 22 del Decreto 3130 de 1968 y artículo 1°, parágrafo de la Ley 19 de 1982. Al explicar el concepto de la violación, el actor enfatiza las afirmaciones que ya había, en parte, expuesto en el capítulo de los hechos, en el sentido de que la función de Ecosalud, no puede ir mas allá de administrar y disfrutar el monopolio rentístico que tal norma creó, "aunque los términos administrar y explotar son lo suficientemente amplios como para creer, erróneamente, que dentro de ellos cabe incluir cualquier actividad relacionada con los juegos de suerte y azar". A este

propósito, se pregunta si Ecosalud puede intervenir cuando, eventualmente, se realizan juegos de suerte y azar de carácter promocionar y publicitario, para concluir que, en ningún caso es posible esa intervención cuando la actividad de las entidades es ajena "en su objeto", a la celebración de tales juegos. Dice además el nulidiscente, que "en el caso de la Resolución 094 del 8 de junio de 1992, Ecosalud S.A., no tiene facultades para extender el ámbito de su control a entidades ajenas al sector de los juegos de suerte azar y mucho menos tiene facultades para fijar derechos de explotación, como consta en los estatutos de la entidad. El hecho de tener por objeto la administración y explotación del monopolio rentístico implica que éste tiene que estar perfectamente determinado y organizado, pues mal puede administrarse y explotarse lo que aún no está establecido". En cuanto al establecimiento de un derecho de explotación a su favor, por parte de Ecosalud, manifiesta el actor que "La norma general es que toda aquella carga pecuniaria que pretenda imponerse a los particulares por parte del Estado debe ser fijada mediante la Ley, Ordenanza o Acuerdo. En artículo 338 de la Carta Fundamental limita de manera exclusiva la creación e imposición de contribuciones fiscales y parafiscales a los actos anteriormente mencionados expedidos, como es obvio, por el Congreso, las Asambleas Departamentales o los Concejos Distritales o Municipales, organismos que a su vez tienen la tarea de fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, además de las tarifas de los impuestos.

Continuando su explicación, cita el caso de algunas personas naturales o jurídicas, con objeto ajeno a las actividades de juego y azar, que eventualmente y con el único fin de abrir nuevos mercados o mantener los ya abiertos, celebran algunos, juegos de azar, lo cual constituye una actividad perfectamente lícita. Imponer limitaciones a estas actividades implica, según el actor, cercenar los derechos contenidos en la Constitución Política a favor de cualquier residente del país. Afirma, por último que, en la medida en que la resolución impugnada impone excesivos trámites y requisitos para la celebración de rifas, sorteos o concursos de suerte y azar, se está violando el artículo 84 de la Constitución. INTERVENCION DE LA PARTE DEMANDADA A través de apoderado judicial, la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, ECOSALUD S.A., contestó la demanda. Se hace en el libelo un pronunciamiento sobre cada uno de los hechos y sobre los fundamentos de derecho. Acepta algunos como ciertos y refuta otros señalando de paso las discordancias, omisiones y yerros en que aquella, a su parecer, incurre. Así, al hecho quinto en el que el actor hace relación del reglamento fijado por medio de la Resolución acusada, aclara el respondiente que "el reglamento en cita cobija también las rifas, modalidad no expresada por el repugnante". Al hecho décimo, señala que el actor parece confundir el ámbito de competencias del ente de control que es la Superintendencia Nacional de Salud y el ente titular del monopolio. En cuanto a la violación de las normas, y en particular a la que atañe al

artículo 6° de la Constitución Nacional, dice el apoderado de Ecosalud que "Más que al principio de la especialidad echado de menos por el actor, en esta norma está inserto el principio de legalidad y así, el cargo debe prosperar sólo en tanto y en cuanto en el infolio se demuestre omisión o extralimitación en el ejercicio... de la función pública". Sobre la alegada violación del artículo 338 de la Constitución, responde manifestando que "el supuesto de hecho del acto de marras diverge en su naturaleza, alcance y contenido del precepto citado por el actor. Incontrastablemente, de contera, es claro que la Resolución atacada no comporta, ni por asomo, la fijación de tasas contribuciones o impuestos, materias propias del imperium del Estado y que no guardan relación con la explotación de un monopolio, cuyo discurso constitucional aparece delineado en el artículo 336 del Estatuto Superior". Otros pronunciamientos hace el señor apoderado de la empresa demandada a los cuales se hará referencia en lo pertinente dentro de las consideraciones previas a Indecisión, debiéndose anotar, !in embargo, que como "consideraciones liminares", precisa el actor que "el arsenal normativo de ECOSALUD S.A. se desprende de la ley 10 de 1990, los Decretos Orgánicos de, las entidades descentralizadas del Estado, sus estatutos debidamente aprobados..." y que “Para los efectos que interesen al proceso... el acto demandado y la Resolución 262 de septiembre 30 de 1992 fueron subrogadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda mediante Resolución 0356 de noviembre 17 de 1992,

cuya copia hábil se anexa". EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Primera delegada ante esta Corporación al aportar su concepto sobre el caso debatido expresa, entre otras consideraciones, que "no se entiende por que (sic) afirma el señor abogado demandante que a través de la Resolución 094 Ecosalud S.A. interviene en la actividad de las entidades cuyo objeto es ajeno a la celebración de juegos de suerte y azar cuando Ecosalud sólo está llamada a intervenir en lo que toca a la realización de cualquier modalidad de rifas, sorteos y concursos de suerte y azar, exclusivamente y no en las demás actividades que correspondan al desarrollo normal del objeto propio de la entidad". Para el Ministerio Público, la resolución demandada se ajusta a la competencia asignada a Ecosalud por las normas pertinentes, en especial, los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto Reglamentario 2433 de 1992; no sucede lo mismo en cuanto al artículo 338 de la Constitución Nacional que resulta agredido por el artículo 6° de dicho acto administrativo, por lo que a continuación se transcribe: "El denominado derecho de explotación que se fija allí bien puede ser entendido como una tarifa o tasa que se le cobra a determinadas personas naturales o jurídicas como contraprestación al servicio de vigilancia y aprobación de planes de juegos que les presta la empresa Ecosalud S.A.. Siendo ello así, como el artículo 338 de la Constitución es claro y perentorio en afirmar que las autoridades pueden fijar las tasas y contribuciones siempre y cuando mediante ley, ordenanza o acuerdo se haya concedido expresamente tal facultad a las

autoridades es preciso atender el mandato legal al respecto". CONSIDERA LA SALA Estima la Sala oportuno que previamente a cualquier consideración tocante al fondo del asunto planteado, se debe hacer alusión así sea somera, a la presentación formal de la demanda. El actor, como ya lo anotó una de las partes, no redactó un libelo con miras a exponer ante esta jurisdicción, en manera concisa, ordenada y clara la fundamentación jurídica de sus acusaciones y peticiones sino que se limitó a transcribir un memorial que había sido dirigido por algunas entidades al Presidente de Ecosalud en solicitud de la revocatoria directa o la derogación del acto demandado. Así pues, en un discurso de cuya lectura y análisis resulta tortuosa la labor de entresacar el concepto de violación que el accionante ha debido aportar de cada artículo que ha señalado previamente como agredido por el acto demandado, éste amalgama normas, conceptos y definiciones que dan una idea apenas genérica de lo que pretende argüir en defensa de sus pretensiones. Igualmente, conviene aclarar que el acto principal demandado, la Resolución 094 de 8 de junio de 1992, fue expresamente subrogada por la Resolución N° 0356 del 17 de noviembre de 1992 expedida por el Presidente de Ecosalud, cuya fotocopia autenticada es visible a folios 62, 63 y 64 del expediente. No obstante esta Sala conocerá del acto cuestionado, en seguimiento de la reiterada jurisprudencia de la Corporación en cuanto a que en estos casos se debe producir un fallo de fondo sin que sea óbice para ello la aparente sustracción de materia,

ya que el acto subrogado pudo haber producido efectos jurídicos durante el período de su vigencia. Entrando por lo tanto en lo que constituye asunto del debate, se tiene que de la exposición transpuesta por el demandante, de la lectura de las normas pertinentes - artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990, 1° y 2° del Decreto Reglamentario 2433 de 1991 - y de los demás documentos e intervenciones que aparecen en el expediente, compete a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud - Ecosalud S.A. - , como sociedad especial de capital público, la explotación monopólica, como arbitrio rentístico de la Nación, "en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes a las loterías y apuestas", así como fijar la política general de explotación de esos juegos, celebrar contratos con personas naturales o jurídicas para la explotación de modalidades de juego o apuestas de suerte y azar. Por ande, el acto demandado, la Resolución número 094 del 8 de junio de 1992 "Por medio de la cual se fija el reglamento sobre rifas, sorteos, concursos de suerte y azar de carácter promocionar y publicitario se fijan unos derechos", está desarrollando y haciendo efectivas unas actividades para las cuales se tiene plena competencia según las claras prescripciones de las normas ut supra mencionadas. En efecto la Ley 10 de 1990, "Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones", en su artículo 42 declaró como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica en beneficio, del sector salud de

todas las modalidades de juego de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes; y, mediante su artículo 43, para efectos de la administración y explotación de dicho monopolio autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público que viene a ser la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud Ecosalud S.A.. Por su parte, el Decreto N° 2433 del 29 de octubre de 1991, "Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 43 de la Ley 10 de 1990", establece: "Artículo 1° La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., Ecosalud S.A., podrá realizar todas las operaciones comerciales que comporta la explotación económica del monopolio rentístico creado por virtud del artículo 42 de la Ley 10 de 1990, en forma directa o a través de terceros. "Artículo 2º Corresponde a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., Ecosalud S.A., en relación con la administración del monopolio rentístico constituido por la Ley 10 de 1990: "a) Fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar de que trata la Ley 10 de 1990; "b) Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas para que exploten alguna modalidad de juego o apuesta de suerte y azar u otorgar a las mismas permiso para su explotación; "c) Regular su operación". Ahora, si la regulación del monopolio rentístico al que hemos venido haciendo referencia se la ha otorgado el Gobierno a Ecosalud y ésta la ejercita a través de la Resolución 094 de 1992, no puede afirmarse que se ha violado el artículo 84 de

la Constitución Nacional, pues precisamente es la citada Resolución la que está regulando la materia. El aspecto central del debate radica en que según el demandante las facultades de inspección, vigilancia y control de que habla la ley, sólo pueden recaer sobre las entidades que tengan como objeto o finalidad de su existencia jurídica, la realización de juegos de suerte y azar. Confundiendo la funciones de la Superintendencia Nacional de Salud (inspección, vigilancia y control) con las de Ecosalud S.A. (administración y explotación del monopolio ), dice el demandante que: "La Superintendencia Nacional de Salud tiene facultades de inspección, vigilancia y control sobre las personas cuyo objeto sea la realización de juegos de suerte y azar; de igual forma la presentación de los planes de premios para su aprobación se predica de los juegos que efectúen las personas anteriormente mencionadas, y no los que lleven a cabo, eventualmente, personas naturales o jurídicas cuyo objeto es completamente distinto de la realización de juegos de suerte y azar, según puede constatarse en los literales K), L) y N) del artículo 3º y F) del artículo 4º del Decreto 1472 de 1990". Este criterio lo ratifica más adelante cuando, denunciando la violación de los artículos 2°, 16, 20 y 58 de la Constitución Política, manifiesta refiriéndose ya en concreto al acto demandado: "La Resolución 094 del 8 de junio de 1992 proferida por Ecosalud S.A., al someter a su campo de acción a personas cuyo objeto nada tiene que ver con la explotación de rifas, concursos y juegos de suerte y azar, limitando e imponiendo

limitaciones a su actividad, está contrariando los principios consagrados en los artículos constitucionales mencionados en el encabezado del presente aparte". La violación de las numerosas normas superiores señaladas por el actor, por parte del acto administrativo demandado se originaría, primigeniamente, en la disconformidad de éste con aquellas que le dan su fundamentación legal. Se impone, en consecuencia, establecer ese paralelo: Los artículos 42 y 43 (inciso primero) de la Ley 10 de 1990, "Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones", rezan respectivamente: "ARTICULO 42. Arbitrio rentístico de la Nación. Declárase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopolice, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juego de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes". "ARTICULO 43. Sociedad especial de capital público. Autorizase la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios la Nación, y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley". Así pues, cotejando estas dos normas con la resolución sub judice, no se puede afirmar que exista discrepancia entre ellas y que, al someter a su campo de acción a personas cuyo objeto nada tiene que ver con la explotación de rifas, concursos y juegos de suerte y azar", para usar las propias palabras del

demandante, no se están contrariando los principios consagrados en los artículos constitucionales mencionados por el actor. El análisis resulta sencillo y el resultado es de meridiana claridad: el artículo 42 de la ley 10 de 1990 habla concretamente "de todas las modalidades de juegos de suerte y azar" (se subraya). Quiere decir esa expresión, que el arbitrio rentístico opera sobre el juego en sí, en sus diversas modalidades, no sobre la entidad que lo organiza o explota así sea eventualmente. Y de ello se deduce que cualesquiera sean los objetivos de una empresa o persona natural o jurídica o su razón social, la circunstancia de organizar y explotar alguna modalidad de juegos de suerte y azar de carácter promocionar y publicitario, aún ocasionalmente, está sometida a las normas tantas veces citadas en las cuales se apoya la resolución demandada. Se excluyen de esta declaración legal solamente "las loterías y apuestas permanentes existentes" (artículo 42, ibidem), referidas por la misma Ley 10 de 1990. No se requieren por tanto otras consideraciones para concluir que en este sentido, la resolución 094 de 1992 está ajustada a derecho. Por otra parte, manifiesta el actor que con la resolución que se enjuicia, se violan el artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 12 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 1°, parágrafo de la Ley 19 de 1982, al establecerse en ella un derecho de explotación a favor de Ecosalud S.A.. Hace referencia en esta oportunidad a lo estipulado en el artículo sexto de la resolución cuyo texto es del

siguiente tenor: "Fíjase un derecho de explotación en favor de Ecosalud S.A. y a cargo de las personas naturales o jurídicas que efectúan rifas, sorteos y concursos de suerte y azar de carácter promocionar y publicitarios, equivalente al uno por ciento (1 %) liquidado sobre el valor total del plan de premios respectivo. Este derecho deberá ser cancelado en forma previa a la difusión del evento, mediante consignación a favor de ECOSALUD S.A. Al respecto, se mencionó en este proveído el concepto del Ministerio Público según el cual el denominado derecho de explotación que se fija allí, bien puede ser entendido como una tarifa o tasa que se le cobra a determinadas personas naturales o jurídicas como contraprestación al servicio de vigilancia y aprobación de planes de juegos que les presta la empresa Ecosalud S.A. No estima la Sala que el derecho de explotación que se fija en el artículo 62 del acto acusado pueda equipararse a una contribución fiscal o parafiscal o a una tarifa de impuesto. Por la naturaleza jurídica de Ecosalud S.A. (Empresa Industrial y Comercial del Estado) y por las funciones que desempeña, tal concepto viene a ser el resultado económico de la explotación del monopolio rentístico, proveniente de la personas naturales o jurídicas que efectúan rifas sorteos y concursos de suerte y azar a cambio de la anuencia del titular de dicho monopolio, para ejercerlo a través de las citadas personas. Las nociones de contribución e impuesto son de carácter obligatorio e implican el poder absoluto del Estado sin que a la carga patrimonial sea

correlativa obligación alguna por parte de aquel; en cambio el derecho de explotación conlleva una concesión por parte de la Empresa para que quien lo paga ejerza en parte y en su nombre el monopolio que a ella corresponde. En otras palabras dicho derecho responde a una contraprestación que concede la Empresa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, habiendo oído el concepto del Ministerio Público y estando de acuerdo en parte con él, FALLA: DENIEGANSE las súplicas de la demanda. DEVUÉLVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por cuanto no fue utilizado.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 19 de agosto de 1993.

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO