CE-SEC1-EXP1993-N2189

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Facultades / REGIMEN DE AUTORIZACION GENERAL / PRINCIPIO DE LA BUENA FE Las circunstancias de haberse efectuado el registro de las escrituras de las reformas estatutarias allí contempladas ante la respectiva Cámara de Comercio y de que una vez realizado este acto ellas sean oponibles a terceros, no impide que luego de recibida dicha información por parte de las sociedades sujetas a inspección y vigilancia, la Superintendencia de Sociedades pueda “...realizar las observaciones pertinentes, si a ello hubiera lugar”, toda vez que debe tenerse presente que, para el ejercicio de dichas funciones de inspección y vigilancia, ni la Constitución ni la ley establecen límites temporales. La autorización general concedida por la Circular acusada no incurre en violación del artículo 266 del Código de Comercio, pues la procedencia de dicha autorización esta supeditada para su aplicabilidad a que “...las reformas se adopten de acuerdo a las disposiciones legales y estatutarias y, en especial, a que regulan lo concerniente al quórum y convocatoria del órgano que apruebe dichas reformas...”. es decir, que si una sociedad pretende reformar sus estatutos sin el cumplimiento de dichos requisitos, la autorización no tiene operancia, y que, si a pesar de lo, procede a solemnizar tales reformas, las mismas podrán ser ineficaces, absolutamente nulas o no oponibles a los socios ausentes o disidentes, según el caso, como lo prevé el artículo 190 del Código de Comercio. Además de lo expuesto, la Sala considera que al haberse expedido la Circular acusada bajo el régimen de la nueva

Constitución Política, que en su artículo 83 impone a los particulares y a las autoridades públicas ceñirse en sus actuaciones a los postulados de la buena fe, y presume de los primeros, dicho principio respecto de las gestiones que adelanten aquellas, el régimen de autorización general contenido en dicha circular da aplicación y concreta la operación del mencionado principio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogota, D.C., primero (1) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2189

Actor: JORGE HERNAN GIL ECHEVERRI

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: ACCION DE NULIDAD La sección primera procede a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano Jorge Hernán Gil Echeverri y en ejercicio de la acción consagrada en el articulo 84 del C.C.A., con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad de la circular Externa 100-006 de septiembre 1 de 1992, emanada de la Superintendencia de Sociedades con destino a los representantes legales de las sociedades vigiladas.

I.- ANTECEDENTES a.- El acto acusado Este es del siguiente tenor literal: “Esta Superintendencia consciente de la necesidad de agilizar los trámites que ante ella adelantan las sociedades sujetas a su control, expide el siguiente Régimen de Autorización General. “1. REFORMAS. Se entienden autorizadas, y por tanto podrán ser solemnizadas

las reformas que efectúen las sociedades sometidas a la inspección y vigilancia permanentes de esta entidad y que consistan exclusivamente en las siguientes materias: “Cambio de domicilio social. “Modificación de la denominación social. “Ampliación del término de duración. “Aumento de capital autorizado en las sociedades por acciones. “Para que procédale Régimen de Autorización General, es indispensable que las reformas se adopten de acuerdo a las disposiciones legales y estatutarias y, en especial, a las que regulan lo concerniente al quórum y convocatoria del órgano que apruebe dichas reformas, de manera que la ausencia de alguno de estos requisitos conlleva inaplicabilidad de la autorización que por la presente circular se concede. “2. DEBER DEINFORMACIÓN. La compañía dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la solemnización de la reforma que aya lugar, remitirá a esta entidad copia auténtica o notarial de la escritura pública respectiva, con la constancia de su inscripción en el registro mercantil a efecto de realizar las observaciones pertinentes, si a ello hubiere lugar. “Las demás reformas estatutaria que proyecten realizar las sociedades vigiladas continuarán sometidas a la autorización, particular que para su solemnización otorgue esta superintendencia, en cada caso”. b. Los hechos de la demanda en ellos se hace referencia exclusiva al carácter general y obligatorio del acto acusado, a su aplicación por el ente que lo expidió y a su publicación en el Diario Oficial (fl.3). c. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación la parte actora considera que el acto acusado incurre en violación de las

siguientes normas, por las razones que, expresadas en la demanda, se resumen a continuación (fls. 5 a 7) Primer cargo.- Violación del artículo 158 del Código de Comercio, pues “... una vez registrada la reforma y remitida la constancia a la Superintendencia, ésta puede hacer observaciones referentes a la legalidad de la misma, sobre un negocio jurídico que ya es oponible y está produciendo efectos frente a terceros, precisamente por encontrarse la escritura debidamente registrada”. Segundo cargo.- Violación del artículo 159 del Código de Comercio, pues mediante lo dispuesto en la última parte del numeral 1 del acto acusado, la Superintendencia de Sociedades traslada a las Cámaras de Comercio el control de legalidad que le corresponde, ya que sí éstas no pueden exigir la autorización particular. “...tendrían el deber de verificar el cumplimiento de la condición suspensiva contemplada en la circular; esto es, la circunstancia de que la reforma que se pretende registrar cumple con todas las disposiciones legales y estatutarias”. A pesar de que la autorización general concedida por la Circular acusada sirve como permiso para cualquier sociedad que se encuentre en las circunstancias allí previstas la calificación que deben efectuar las Cámaras de Comercio, asumiendo el control de legalidad, es individual y específica para cada caso. “No de otra forma, los organismos de registro podrán constatar si la pretendida reforma a inscribirse, cumple con las disposiciones generales y las especiales de cada tipo societario, así como con los propios estatutos sociales”. Tercer cargo.- Violación de los artículos 266 y 267 atribución 2 del Código de

Comercio, pues si el control que ejerce el presidente de la República a través de la Superintendencia de Sociedades tiene por fin controlar la legalidad de la Constitución de las sociedades y su posterior funcionamiento para prevenir que se desconozcan las leyes y/o los estatutos sociales, en orden a prevenir decisiones ineficaces, nulas o inoponibles, en cuanto a reformas estatutarias se refiere, “...dicha prevención únicamente puede efectuarse mediante estudio individual y particular de cada caso: por esto el artciulo 268 expresa que el permiso de funcionamiento a cada sociedad, se otorgará únicamente cuando su constitución se ajuste a las leyes”. De lo anterior se concluye “...que el permiso o autorización para solemnizar una reforma estatutaria, solamente puede otorgarse cuando el acuerdo cumpla las disposiciones legales y estatutarias, lo cual requiere un estudio particular, como que los tipos societarios difieren entre sí, y aún las sociedades del mismo tipo tienen cláusulas estatutarias diferentes” (Subraya del original). La violación del citado artículo 266 del Código de Comercio se produce, igualmente, por haberse trasladado a las Cámaras de Comercio la función de vigilancia y control que corresponde ala Superintendencia de sociedades. Finalmente, en el entendimiento de que dicha superintendencia debe expedir autorizaciones individuales para las reformas estatutarias, el Consejo de Estado ha expresado que en virtud de lo dispuesto por el artículo 267, regla segunda, del Código de Comercio, “La exclusión de socios... constituye una reforma estatutaria, así que su solemnización, en virtud de las normas precedentes, se ajusta a la

autorización de la Superintendencia de sociedades” (Sección Primera. Auto de 14 de noviembre de 1986 que decidió recurso de súplica en el proceso de Rafael V. Roa Hermanos). d.- Las razones de la defensa en la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión, la parte demandada expresa los argumentos que se resumen a continuación (fls. 23 a 26 y 52 a 53): En relación con el primer y segundo cargos. No se entiende cómo pueden resultar violados los artículos 158 y 159 del Código de Comercio, pues si las Cámaras de Comercio, salvo los casos expresamente señalados por la ley, no pueden realizar ningún control de legalidad, ellas no pueden negarse a registrar ninguna de las reformas que se pretenden inscribir bajo el régimen de autorizaciones generales. Además, si aún hecho en debida forma el registro de la escritura social, el contrato es impugnable por vicios de fondo, llámese nulidad, anulabilidad o ineficacia (Art. 115 del Código de Comercio), “...con mayor razón pueden impugnarse con posterioridad a su registro las reformas al contrato social, por cuanto la inscripción en el registro público de comercio no sanea el acto afectado. Razón por la cual es claro que la Superintendencia de Sociedades mantiene el control de legalidad sobre las reformas sociales, manteniendo la posibilidad de pronunciarse sobre las mismas”. En relación con el tercer cargo. A pesar de que e artciulo 267, atribución segunda, dispone que corresponde a la Superintendencia de Sociedades “Autorizar la solemnización de las reformas introducidas a los estatutos sociales”,

debe tenerse en cuanta que esta norma “...no exige nada diferente a que la autorización sea previa a la solemnización, lo cual también se colige del artciulo 159 ibidem, pero en forma alguna requiere el ordenamiento legal que la autorización sea impartida a través de actos particulares y concretos”. El régimen de autorizaciones generales no es otra cosa que el reconocimiento del mandato contenido en el artciulo 209 de la Constitución, el cual manda que la función administrativa debe desarrollarse atendiendo los principios de eficacia, economía y celeridad, entre otros. El carácter general de la autorización contenida en la Circular acusada no impide su particularización en cada caso concreto, pues, como se observa de su lectura “...para su procedencia es necesario que la decisión de reforzar el contrato social, se tome observando a plenitud las normas legales de carácter imperativo así como en esencial, las que regulan lo concerniente a la convocatoria y quórum. Lo cual quiere decir que la entidad que ejerce el control y vigilancia niégala autorización cuando el negocio jurídico que se pretende solemnizar está viciado de nulidad, anulabilidad o ineficacia”. Los argumentos expresados en el párrafo precedente sirven para poner de relieve que “...la Superintendencia de Sociedades en ningún caso se está sustrayendo a la obligación que tiene de ejercer el control de legalidad sobre algunos actos que realicen los órganos societarios, sino que, atendiendo la disposición constitucional antes anotada, ahora lo ejercerá en forma posterior, como bien se señala en ...” el numeral 2 de la Circular demandada.

El artículo 3 del Decreto 2155 de 30 de diciembre de 1992, mediante el cual se reestructuró la superintendencia de sociedades, dispone que “en virtud de lo dispuesto por el artículo 83 de la Constitución Política, de acuerdo con el principio de la presunción de buna fe en las actuaciones de los particulares, el Superintendente de Sociedades podrá expedir regímenes de autorizaciones generales para los trámites que deban surtirse ante la superintendencia de sociedades”. En virtud de lo anterior, aunado al hecho de que “...hoy en día la Superintendencia de Sociedades perdió el control de legalidad que tenía sobre la mayoría de las reformas a los estatutos sociales de las compañías vigiladas...”, pues solo debe hacerlo respecto de las contempladas en el artículo 6 numeral 26 del Decreto 2155 de 1992, en el alegato de conclusión se solicita “...la terminación anticipada del proceso de nulidad, por cuanto sería irrelevante una sentencia sobre sobre un acto administrativo que si bien existe, no puede producir efecto alguno; o en su defecto, se desestimen las pretensiones del demandante por cuanto, en el artículo 3 del Decreto 2155citado en el párrafo cuarto de este memorial, se permiten de manera clara y precisa que las autorizaciones de la Superintendencia de Sociedades puedan darse en forma general”. e.- La actuación surtida A la demanda se lo dio el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 6 de noviembre de 1992 se admitió la demanda y se denegó la

solicitud de suspensión provisional de los efectos de la circular acusada (fls. 9 a 13). Mediante providencia de 8 de julio de 1993 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión (Fl. 51). De este derecho solo hizo uso la parte demandada. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En relación con el primer cargo, en el cual se discute la violación del artículo 158 del Código de Comercio por parte de la Circular acusada, la Sala considera que carece de vocación para prosperar, pues las circunstancias de haberse efectuado el registro de las escrituras de las reformas estatutarias allí contempladas ante la respectiva Cámara de Comercio y de que una vez realizado este acto ellas sean oponibles a terceros, no impide que luego de recibida dicha información por parte de las sociedades sujetas a inspección y vigilancia, la Superintendencia de Sociedades pueda “...realizar las observaciones pertinentes, si a ello hubiera lugar”, toda vez que debe tenerse presente que, para el ejercicio de dichas funciones de inspección y vigilancia, ni la Constitución ni la ley establecen limites temporales. En relación con el segundo cargo, la Sala considera que tampoco ha de prosperar, pues el hecho de que el artciulo 159 del Código de comercio exija a las Cámaras de Comercio, para efectos del registro, constatar que las reformas estatutarias cuenten con la autorización de la superintendencia de Sociedades no implica que, frente a la autorización general concedida por la Circular demandada, ellas deban verificar si “...la reforma que se pretende registrar cumple con todas

las disposiciones legales y estatutarias”, como lo sostiene la parte actora, toda vez que, en primer termino, dicha norma legal no las autoriza para esos efectos y, en segundo lugar, la inspección y vigilancia de las sociedades sujetas al control de la Superintendencia de Sociedades “...Con el fin de que se cumplan normalmente sus propios estatutos...” (Art. 266 ibidem) está atribuida, exclusivamente, al presidente de la República a través de dicha dependencia del Estado. En relación con el tercer cargo, La Sala considera que la Autorización general por la circular acusada no incurre en violación del artículo 266 del Código de Comercio, el cual atribuye al Presidente de la República por medio de la Superintendencia de Sociedades la función de inspección y vigilancia sobre ciertas clase de sociedades, para los fines que se consignaron en el análisis del cargo anterior, pues la procedencia de dicha autorización esta supeditada para su aplicabilidad a que “...las reformas se adopten de acuerdo a las disposiciones legales y estatutarias y, en especial, a que regulan lo concerniente al quórum y convocatoria del órgano que apruebe dichas reformas...”. es decir, que si una sociedad pretende reformar sus estatutos sin el cumplimiento de dichos requisitos, la autorización no tiene opoerancia, y que, si a pesar de lo, procede a solemnizar tales reformas, las mismas podrán ser ineficaces, absolutamente nulas o no oponibles a los socios ausentes o disidentes, según el caso, como lo prevé el artículo 190 del Código de Comercio. Sobre la alegada violación del artículo 267 del Código de Comercio, en cuanto

tribuye al Superintendente de Sociedades la función de “autorizar la solemnización de las reformas introducidas a los estatutos”, la Sala considera que la circular acusada tampoco incurre en su trasgresión pues, de una parte, dicha norma no exige la obligación de conceder autorizaciones particulares o individuales cada vez que una sociedad reforme sus estatutos, como oportunamente lo advirtió la Sala al decidir sobre la solicitud de suspensión provisional (fl.11) y, de otra, la autorización que allí se consagra no tiene por finalidad expedir su permiso de funcionamiento como erradamente lo sostiene el demandante, pues según el artículo 268 ibidem este permiso se expide, como requisito para “ejercer su objeto”, “...cuando su constitución se ajuste a las leyes...” (Subraya la Sala), lo cual no puede predicarse frente a una reforma estatutaria. En cuanto a la cita jurisprudencial que hace el demandante, la Sala precisa que ella corresponde el auto proferido por esta sección el 4 de noviembre de 1986 dentro del proceso radicado bajo el No. 314, Actor: Aníbal Roa Villamil, y que él nada se expresa sobre el requerimiento de que la Superintendencia de sociedades expida autorizaciones individuales para cada reforma estatutaria, sino que para el caso allí debatido, por constituir una reforma estatutaria, su solemnización “...se sujeta a la autorización de ...” dicha superintendencia (Anales del Consejo de Estado. No. 491-492. segundo semestre 1986, Págs. 293 a 298): Por lo que respecta al cargo de violación del citado artículo 267 en virtud de “...haberse trasladado a las cámaras de Comercio la Función de vigilancia y

control que corresponde a la Superintendencia de Sociedades”, la Sala se remite a lo expuesto en el análisis del segundo cargo. Además de lo expuesto, con fundamento en lo cual se denegarán las suplicadse la demanda, la Sala considera que al haberse expedido la Circular acusada bajo el régimen de la nueva Constitución Política, que en su artículo 83 impone a los particulares y a las autoridades públicas ceñirse en sus actuaciones a los postulados de la buena fe, y presume de los primeros, dicho principio respecto de las gestiones que adelanten aquellas, el régimen de autorización general contenido en dicha circular da aplicación y concreta la operación del mencionado principio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admnistrativo, a través de su Sección Primera, administrando justicia en nombre dela República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo: Devuélvase la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso o su remanente.

Tercero: Con envío de copia, comuníquese esta sentencia al señor superintendente de Sociedades.

Cuarto: En firme este fallo, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha treinta (30) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO