CE-SEC1-EXP1993-N2207

AUDITOR FISCAL - Creación / CONCEJO MUNICIPAL / CONTRALOR MUNICIPAL / COMPETENCIA La Ley 53 /90 (art. 19) está asignando una competencia a los Concejos Municipales o a los Contralores Municipales, según el caso, para elegir a los auditores o Revisores de las entidades descentralizadas, pero supeditada siempre tal competencia a la viabilidad de la creación del cargo por parte de las disposiciones vigentes. Confirma la nulidad del Acuerdo número 05 de 5 de marzo de 1991, del Concejo Municipal de Medellín "por medio del cual se crea la Auditoría Especial para el Instituto Metropolitano de Valorización, INVAL, y se dictan otras disposiciones”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2207

Actor: OSCAR J. URIBE M.

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE MEDELLIN – ANTIOQUIA Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el impugnador de la demanda Germán Restrepo Henao, contra la sentencia de la referencia por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del Acuerdo número 05 de 5 de marzo de 1991, del Concejo Municipal de Medellín "por medio del cual se crea la Auditoría Especial para el Instituto Metropolitano de Valorización, INVAL, y

se dictan otras disposiciones". l. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Para acceder a las pretensiones de la demanda, en apoyo de la jurisprudencia de esa Corporación (sent. de 19 de diciembre de 1984, Expediente No. 18138) y del Consejo de Estado (sent. de 6 de septiembre de 1979, Ponente: Dr. Carlos Galindo Pinilla), consideró el a quo:

1. La impugnación del Acuerdo número 05 de 5 de marzo de 1991, se fundamenta en la falta de competencia del Concejo Municipal de Medellín para crear Auditorías independientes y autónomas en las entidades descentralizadas.

2. Lo preceptuado en el artículo 190 de la Constitución Nacional de 1886, fue repetido en el artículo 304 del Decreto 1333 de 1986, y la nueva Carta Política en forma similar al anterior artículo 190 lo consigna en su artículo 272, por lo que salta a la vista la conclusión de que el único organismo que puede ejercer la fiscalización del manejo de los dineros públicos que realizan las entidades descentralizadas municipales es la Contraloría Municipal, cuando ella exista, o la Departamental en su defecto y no es posible la existencia de una Auditoría Fiscal que ejerza funciones paralelas.

3. En cuanto al argumento de que el acto impugnado crea la Auditoría Especial del INVAL en los términos y para los efectos del artículo 1º de la Ley 53 de 1990, se insiste en que la vigilancia de la gestión fiscal y financiera de la administración municipal y de sus entidades descentralizadas corresponde, en caso de existir Contraloría, al Contralor Municipal por mandato expreso del artículo 307 del

Decreto 1333 de 1986, y la Ley 53 de 1990 no se ocupó, ni podía hacerlo, de la función fiscalizadora de los Auditores o Revisores por cuanto la Constitución la asignaba y asigna a los Contralores Municipales. Además, y si en gracia de discusión se sostiene que dicha ley brinda la posibilidad a los Concejos de crear auditorías, tal norma condiciona esa facultad a la autorización de las normas vigentes, y para el caso objeto de controversia no existen esas disposiciones.

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION Los motivos de inconformidad del recurrente frente al fallo apelado, pueden

resumirse así:

1. Tanto la Ley 11 de 1986, como el Decreto 1333 del mismo año, hacen referencia a los Auditores y Revisores como funcionarios susceptibles de ser elegidos por el Concejo, para las entidades descentralizadas.

2. La Ley 53 de 1990 en su artículo 1º, sustitutivo de la atribución segunda del artículo 93 del Decreto 1333 de 1986, expresamente autorizó a los concejos municipales para elegir Auditores o Revisores de las entidades descentralizadas del orden municipal. Cuando los auditores o revisores cumplen su función ante la Administración Central, son designados en todos los casos por los respectivos Contralores Municipales, careciendo por tanto de poder nominador al ser subalternos de éstos.

3. Con la Ley 53 de 1990 se excepcionó el artículo 307 del Decreto 1333 de 1986, cuya atribución primera le otorgaba a los Contralores Municipales la función de vigilar la gestión fiscal y financiera de la administración central del municipio y de

sus entidades descentralizadas, lo cual no riñe con el artículo 272 inciso 2º de la Constitución Nacional que ha dejado a la ley la posibilidad de determinar el ejercicio del control fiscal que ejerce la Contraloría Municipal, en cuanto el mismo puede ser delimitado, condicionado en cuanto a su creación; o eventualmente excepcionado como en este caso, con la creación de las Auditorías.

4. No sólo no hay prohibición constitucional o legal para que existan auditorías independientes de las Contralorías, sino que también se dio una expresa autorización constitucional para que la ley regulará el asunto fiscal en el orden municipal, siendo ajustado al ordenamiento jurídico la existencia de revisarías y auditorías.

5. Los hechos fundamentales de la acción que se relacionan con la Reforma Constitucional de 1968, invocados por el demandante, desaparecieron al quedar ésta derogada por el artículo 380 de la actual codificación, y a este hecho de la derogatoria no le dio el Tribunal la consecuencia que el artículo 305 inciso último del C. de P.C. impone, por lo que en consecuencia el fallo no está en consonancia con los hechos y la causa petendi en que se contraviene la extinta constitución, ya que éste se fundamenta en la nueva Constitución, en particular en su artículo 272.

III. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES: El punto central de la controversia lo constituye la interpretación del artículo 1º de La Ley 53 de 1990.

Advierte la Sala que asistió razón al a quo para acceder a las súplicas del libelo,

por las siguientes razones: El artículo 1º de la Ley 53 de 1990, al estatuir que "El numeral 2º del artículo 93 del Código de Régimen Municipal (Dec. -Iey 1333 de 1986), quedará así: 2º Elegir Personeros, Contralores, Secretarios de Concejos y Auditores o Revisores de las entidades descentralizadas cuando las disposiciones vigentes así lo autoricen", y que "Cuando los Auditores o Revisores cumplan su función ante la administración central, serán designados por los respectivos Contralores Municipales", debe entenderse en el sentido de que la citada está asignando una competencia a los Concejos Municipales o a los Contralores Municipales, según el caso, para elegir a los Auditores o Revisores de las entidades descentralizadas, pero supeditadas siempre tal competencia a la viabilidad de la creación del cargo por parte de las disposiciones vigentes. Siguiendo los principios que han orientado el control fiscal, encontramos que la existencia del mismo se ha determinado constitucionalmente (art. 190 inc. 2º de la Constitución de 1886, hoy art. 272 inc. 2º), cuando se preceptúa que la gestión fiscal de los municipios corresponde a Contralorías Departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de Contralorías Municipales. Ello permite concluir que no es precisamente la Ley 53 de 1990, la que desarrolla el precepto constitucional, porque no puede perderse de vista que cuando la Carta Política hace referencia al control fiscal del Municipio, sólo deba entenderse por éste la administración central, ya que existen normas, entre ellas la contenida en el artículo 307 del C. de R.M. que al señalar las funciones del Contralor Municipal,

indican, entre otras, la de vigilar la gestión fiscal y financiera de la administración municipal y de sus entidades descentralizadas. Por lo expuesto no es posible dar al artículo 1º de La Ley 53 de 1990 el alcance que busca el recurrente, como que a través de este instrumento legal se ha posibilitado a los Concejos la creación del mencionado ente, pues si esa hubiera sido la intención del legislador, no se habría condicionado la facultad allí contenida a la autorización de las disposiciones vigentes, que no es otra que aquélla por medio de la cual se permite y regula la creación del citado organismo de control fiscal. En lo atinente a que el fallo apelado no está en consonancia con los hechos y la causa petendi, por fundamentarse éste en la nueva Constitución, no es de recibo tal argumento si se tiene en cuenta que en el capítulo referente a "Disposiciones que se estiman violadas y concepto de la violación" (fls. 2 y 3 cdno. l), indica el actor que se vulneró el artículo 190 inciso 2º de la Constitución de 1886, porque por regla general la vigilancia de la gestión fiscal corresponde a las Contralorías Departamentales en los municipios, y por excepción a las Contralorías Municipales que determine la ley, sin que ninguna otra autoridad pueda hacerlo, y, en la sentencia objeto del recurso el Juzgador de primer grado tuvo en cuenta la citada disposición que fue consagrada en forma similar en el artículo 272 inciso 2º de la nueva Carta Política, para concluir que el único organismo que puede ejercer la fiscalización del manejo de los dineros públicos que realizan las

entidades descentralizadas municipales es la Contraloría Municipal o en su defecto la Departamental. Lo anterior pone de presente que la sentencia está en absoluta armonía y consonancia con lo expresado en la demanda, además que la afirmación que allí se hace constituye un hecho incontrovertible, como quiera que la disposición del artículo 272 inciso 2º de la Constitución actual reproduce casi textualmente la disposición del artículo 190 inciso 2º de la anterior, como lo advirtió esta Sección en providencia de 27 de noviembre de 1992, Expediente número 2036, actor: Oscar Uribe M., Consejero Ponente: doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, al analizar las normas en cita. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 14 de septiembre de 1992, dentro del proceso radicado bajo el número 915.943. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y tres. Miguel González Rodríguez Ernesto Rafael Ariza Muñoz Presidente Libardo Rodríguez Rodríguez Yesid Rojas Serrano