CE-SEC1-EXP1993-N2217A

SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS - Facultades La concesión portuaria bien puede recaer sobre las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas o éstos, para que sobre ellos se construya y opere un puerto, según lo normado en el artículo 5º numeral 5.2. de la Ley 1ª de 1991, así como sobre los activos de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación, entendiéndose por éstos los bienes muebles e inmuebles que sean necesarios para el funcionamiento de las sociedades portuarias regionales. El artículo 38 de la Ley 1ª de 1991 es diáfano al facultar a la Superintendencia General de Puertos para "definir de inmediato los términos en los cuales se otorgarán las concesiones portuarias a las sociedades que se crean para utilizar los activos de Puertos de Colombia...", y dentro de tal facultad lógicamente se encuentra comprendida la de establecer garantías y nada impide que puedan ser las mismas que se exijan en cualquier clase de contrato administrativo, pues para ello la ley no ha hecho ninguna restricción. DECLARA LA NULIDAD del artículo 5º de la Resolución N° 113 de 1992. ACTIVIDAD PORTUARIA / OPERACION PORTUARIA Si dentro de la actividad portuaria se encuentra la OPERACION PORTUARIA, y dentro del objeto social las sociedades portuarias podrán prestar servicios directamente relacionados con dicha actividad, no existe razón para: que el artículo 5º acusado limite el objeto social de tales sociedades excluyendo el servicio de operación portuaria, para que puedan ser favorecidas con el otorgamiento de una concesión. DECLARA LA NULIDAD del artículo 5º de la

Resolución N° 113 de 1992.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C. trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2217

Actor: ALVARO ROCHA PARDO

Demandado: SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD El ciudadano ALVARO ROCHA PARDO, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicita de esta Corporación la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 113 de 5 de Noviembre de 1992, emanada de la Superintendencia General de Puertos "por la cual se definen los términos para otorgar concesiones portuarias a las sociedades portuarias regionales y se invita a participar en la constitución de estas sociedades".

I. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala el actor como quebrantados con el acto acusado los artículos 2, 4, 58, 60, 115, 208, 209 y 233 de la Constitución Política; la Ley 1ª de 1991; el Decreto 2861 de 1991; el Decreto 2910 de 1991, el Decreto 222 de 1983; el Decreto 410 de 1971 y el Decreto 708 de 1992.

Fundamenta en síntesis el concepto de la violación así:

1. La intención de la Superintendencia General de Puertos al expedir la

Resolución 113 de 1992, es la de reglamentar la organización de las sociedades portuarias regionales. Sin embargo, la Ley 1ª de 1991 en su artículo 27 determina con precisión las funciones de dicha entidad y no consagra ninguna relativa a la presunta facultad para organizar las sociedades portuarias regionales a que hace referencia el artículo 34 ibídem. Ninguna de las normas del Decreto 2681 de 1991 dice que el Superintendente General de Puertos constituye, representa o sustituye a la Nación y que esté facultado para remplazar a ésta en la autorización que se le concedió para constituir portuarias con sede en cada uno de los municipios o distritos donde Puertos de Colombia tiene hoy puertos. Tampoco la Ley faculta a la mencionada Superintendencia para sustituir a la Nación en la invitación pública a participar en la constitución de tales sociedades, ni para que defina las condiciones necesarias sobre instalaciones portuarias, canales, obras de canalización etc., antes de aportarlas a las sociedades portuarias regionales. No se desarrolló lo contemplado en el artículo 60 de la Constitución Política. Por todo lo anterior se burlaron las disposiciones constitucionales antes citadas.

2. La decisión que tomó la Superintendencia General de Puertos en el artículo 1º de la Resolución de dar en concesión los activos de Colpuertos es ilegal, pues la intención de la Ley 1a. de 1.991 es de que tales activos sean vendidos o aportados a las sociedades portuarias regionales. Así se infiere del contenido de los artículos 33 y 35 ibídem, los cuales no pueden interpretarse sino en el sentido de que el destino de los activos de Colpuertos debe ser su venta o aporte, y una

vez LIQUIDADO Colpuertos aquellos que no fueren vendidos o aportados pasarán a ser propiedad de la Nación. En la Ley 1ª de 1991 no existe concesión distinta que la portuaria que consagra el artículo 5° numeral 5.2, y pretender dar en concesión los activos resulta absurdo y violatorio de nuestro régimen legal. Las anteriores consideraciones son valederas frente al artículo 2º de la aludida resolución.

3. El artículo 3° del acto impugnado señala la exigencia de una serie de garantías que deben cumplir las "concesiones" y las remite a las contempladas en el Decreto 708 de 1992, artículos 1º a 4°. Pero dicho decreto hace referencia es a la concesión portuaria (playas, zonas de baja mar etc.) y no a bienes o activos de Colpuertos, por lo cual el régimen, de garantías para los bienes de uso público no, puede hacerse extensivo a los bienes comunes de propiedad de Colpuertos, pues con ello no sólo se viola la Ley 1ª de 1991 sino el referido decreto.

4. El artículo 4º de la resolución enjuiciada también viola las normas enunciadas al señalar un término a la concesión de activos de Colpuertos no previsto en norma alguna ni mucho menos tomado como competencia de la Superintendencia General de Puertos en la ley y decretos que la crean y reglamentan.

5. La regulación hecha en el artículo 5º contradice de plano el artículo 31 de la Ley 1ª de 1991 que fijó el régimen jurídico de las sociedades portuarias, ya que está imponiendo una limitación al objeto social y condicionando la concesión de

activos a dicha limitación. Además se viola el artículo 5° numeral 5.20 ibídem que permite a las sociedades portuarias prestar servicios de cargue y descargue, almacenamiento en puerto y otros directamente relacionados con la actividad portuaria.

6. En materia de cesión del contrato, monto de la "contraprestación" e inversiones, de que tratan los artículos 6 a 8, también se extralimitó la Superintendencia en sus atribuciones y facultades pues ello no existe en nuestro sistema legal.

7. En relación con el artículo 9°, tampoco puede la Superintendencia, sin violar la Ley 1a de 1991 y el C. de Co., regular el monto de capital de las sociedades portuarias regionales ni establecer porcentajes de participación.

8. El aporte de la Nación a que se refiere el artículo 10 de la resolución no puede fundamentarse en el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991, pues la posibilidad de que ella aporte en las sociedades portuarias regionales está contenida en el artículo 29 numeral 29.1 de la misma ley.

Quien debe determinar el monto de los aportes es Colpuertos quien es el dueño de los activos y quien los deberá aportar para que así la Nación pueda resarcirse en parte de las erogaciones destinadas a los pasivos.

9. El artículo 12 de la resolución acusada viola el artículo 34 de la Ley 1ª de 1991, pues la Superintendencia, sin facultad alguna, asume la representación y gestión de la Nación e invita a los interesados a obtener la concesión portuaria de los activos de Puertos de Colombia y las zonas de playa y bajamar aledañas a los

mismos, interpretando mal la voluntad del legislador que se refiere es a invitar a participar en la constitución de las sociedades portuarias y no a invitar a ofertar o participar en la concesión de bienes de la Nación.

10. Con el artículo 13 pretende la Superintendencia imponer condiciones que tan solo pueden ser determinadas por la voluntad de los accionistas, como lo es la minuta de la constitución de las sociedades.

II. ACTUACION Mediante proveído de 26 de marzo del presente año se admitió la demanda y se denegó la solicitud de suspensión provisional.

Del auto admisorio se notificó al Superintendente General de Puertos quien a través de apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda aduciendo al efecto lo siguiente:

1. Lo dispuesto en el artículo 1° de la resolución que se acusa no es más que la aplicación del artículo 38 de la Ley 1º de 1991, que autoriza a la Superintendencia para otorgar concesiones a las sociedades portuarias para que utilicen los activos de la Empresa Puertos de Colombia, y al señalar en el artículo 9º cuál habría de ser el capital suscrito mínimo para dichos efectos, constituye el ejercicio de la facultad de definir los términos en los cuales se otorgarán esas concesiones.

2. La resolución no ha dispuesto constitución de sociedad portuaria alguna ya que ésta fue autorizada mediante los artículos 34 de la Ley 1ª de 1991 y 1º del Decreto 2910 del mismo año.

3. La Nación obra a través de sus órganos, uno de los cuales es la

Superintendencia General de Puertos (artículo 4º Decreto de 1968). Conforme al artículo 27 numeral 16 de la citada Ley 1ª de 1991, le corresponde a la Superintendencia General de Puertos ejercer las funciones que no se hayan atribuido a otra autoridad, y como en este caso la invitación pública a participar en la constitución de las sociedades portuarias regionales no le ha sido asignada a ninguna autoridad, le corresponde a aquella.

4. La resolución regula materias diferentes a las que se refiere el artículo 60 de la Constitución Política, norma esta que debe ser reglamentada por la ley, lo cual no se ha hecho y hace imposible su aplicación.

5. Del contenido del artículo 38 de la Ley 1ª de 1991 se infiere que la única concesión portuaria no es a la que hace referencia el artículo 5º numeral 5.2 ibídem.

6. El señalamiento de un régimen de garantías similar al establecido en el Decreto 708 de 1992 no constituye falta.

7. Lo establecido en el articulo 4º de la resolución acusada no es más que la aplicación del artículo 38 de la Ley 1ª de 1991.

8. El artículo 5º de la Resolución 113 de 1992 no restringe el objeto de las sociedades portuarias regionales sino que precisa a qué sociedades se les podrá otorgar concesiones sobre los activos de Colpuertos.

El tercero JORGE ROA CASTAÑEDA interviene en el proceso para COADYUVAR a la acción de nulidad, fundamentándose principalmente en lo siguiente:

1. La Ley 1ª de 1991 reorganizó el sistema portuario nacional y ordenó la

liquidación de Colpuertos, creando en su reemplazo las Sociedades Portuarias Regionales. En dicha reorganización el tema central es el referente a la forma como se determinó que debe hacerse con la utilización de los bienes públicos sobre los cuales se desarrolla la actividad portuaria y que no son otros que las playas y zonas de bajamar. Al respecto la citada ley permite el uso exclusivo y temporal de estos bienes a quienes se organicen como sociedades portuarias, imponiendo, al concesionario el pago de una contraprestación económica. De manera pues que toda sociedad portuaria constituye una serie de obras sobre los bienes que la Nación otorga en concesión, los cuales se llaman instalaciones portuarias. Frente a estas instalaciones de propiedad de Colpuertos el legislador dispuso que el nuevo ente (las sociedades portuarias) las utilizara.

2. No existe concesión diferente de la que señala el artículo 5º numeral 5.2 de la Ley 2ª de 1991.

Del contexto de dicha ley se interpreta que el legislador pretendió dar en concesión las instalaciones portuarias y dejó la opción a Colpuertos y a la Nación de aportar otros bienes (artículo 35), ya que sería un absurdo dar una concesión portuaria sobre oficinas en Bogotá, apartamentos en Cartagena, remolcadores en Tumaco, bienes estos que conforman los activos de Colpuertos y que en ningún momento forman parte de las instalaciones portuarias y que no pueden ser objeto de concesión.

III. CONCEPTO FISCAL La Procuradora Primera Delegada ante lo Contencioso de esta Corporación estima que deben denegarse las pretensiones de la demanda ya que comparte

los argumentos dados por el apoderado de la Nación - Superintendencia General de Puertos - , pues es la misma ley la que señala una cláusula general de competencia a esta entidad encargada de ejercer las facultades respecto de las actividades portuarias, y cuando el artículo 1° del acto acusado se refiere a las sociedades portuarias regionales solamente las relaciona más no las organiza. Que, además, de acuerdo con el documento que obra a folio 89 del Departamento Administrativo de Planeación Nacional, los bienes portuarios activos están constituidos por el terminal, incluyendo los muelles, patios, vías, bodegas, así, como los inmuebles sobre los cuales están construidas las instalaciones, ello en consonancia con el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991.

IV. LA DECISlÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia previas las siguientes CONSIDERACIONES: En primer término se debe dilucidar el aspecto relativo a la competencia de la Superintendencia General de Puertos para expedir la Resolución acusada y la violación por parte de ésta del artículo 60 de la Constitución Política.

Sobre el particular expresó la Sala en providencia de 26 de marzo del presente año al resolver la solicitud de suspensión provisional, y ahora lo reitera, que del contenido de los artículos 5º numeral 5.2 de la Ley 1ª de 1991 que define la concesión portuaria como el contrato administrativo en virtud del cual la Nación por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal las playas, los terrenos de

bajamar y zonas accesorias a aquellas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica en favor de la Nación y de los municipios o distritos donde operen los puertos; 38 ibidem que estatuye que "El Gobierno Nacional, por conducto de la Superintendencia General de Puertos procederá a definir de inmediato los términos en los cuales se otorgarán concesiones portuarias que se creen para utilizar los activos de Puertos de Colombia... "; y 6° de la misma ley que señala con calidad de concesionario únicamente a las sociedades portuarias regionales, se infiere, sin mayor esfuerzo, que la Superintendencia General de Puertos tiene competencia para definir los términos para el otorgamiento de las concesiones portuarias y fijar las condiciones de las mismas. Y cuando el artículo 34 ibídem se refiere a la invitación pública que la Nación hará para participar en la constitución de tales sociedades, debe entenderse que obviamente lo hace a través del organismo encargado de regular la actividad portuaria. De otra parte y como se advirtió en la providencia citada ab initio, el artículo 60 de la Carta Política prevé para su aplicación la reglamentación por parte de la ley, la cual aún no ha sido expedida. Esta circunstancia impide a la Sala afirmar que el acto acusado desconoce los derechos de los trabajadores a acceder a la propiedad accionaria de la empresa que se ordenó liquidar ende lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 1ª de 1991. Las anteriores razones justifican que se despache desfavorablemente el primer

cargo. El segundo aspecto tiene que ver con los bienes objeto de la concesión. El actor coadyuvante insisten en que la única concesión que existe es la portuaria que regula el artículo 5º numeral 5.2 de la Ley 1ª de 1991. En relación con este punto la Sala hace las siguientes precisiones: Consagra el artículo 5° numeral 5.2 de la citada ley: "Concesión portuaria. La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos..." Dispone el artículo 33 ibídem: "Liquidación. Liquídese la Empresa Puertos de Colombia, Colpuertos. ...TODOS LOS ACTIVOS que no se vendan o que no se aporten a una sociedad portuaria, pasarán a ser de propiedad de la Nación por obra de esta ley". (resalta la Sala fuera de texto). Señala el artículo 35 inciso 4º ibídem: "La Empresa Puertos de Colombia podrá aportar a las sociedades portuarias regionales de que trata el 4 artículo 34 TODOS LOS BIENES INMUEBLES QUE POSEA EN LOS MUNICIPIOS 0 DISTRITOS RESPECTIVOS y LOS DERECHOS Y BIENES MUEBLES QUE SE CONSIDEREN NECESARIOS..." (resalta la Sala fuera de texto). Preceptúa el artículo 38 de la misma ley: "...El Gobierno Nacional, por conducto de la Superintendencia General de Puertos procederá a definir de inmediato los términos en los cuales se otorgarán

concesiones portuarias a las sociedades portuarias que se creen para utilizar los activos de Puertos de Colombia...” (Las negrillas son de la Sala). Establece el artículo 1º de la resolución acusada: "La Superintendencia General de Puertos otorgará en concesión los activos de Puertos de Colombia en liquidación, Colpuertos, a las sociedades portuarias regionales a las que se refiere el artículo 1° del Decreto Ley 2910 de 1991..". El artículo 2º ibídem es del siguiente tenor: "Bienes dados en concesión. Los bienes dados en concesión incluirán las playas y terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas y éstos y los muelles, patios, vías, bodegas y demás bienes enajenables que sean necesarios para el funcionamiento de las sociedades portuarias regionales...”. De lo anterior se colige que la concesión portuaria bien puede recaer sobre las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para que sobre ellos se construya y opere un puerto, según lo normado en el artículo 5° numeral 5.2 de la Ley 1a de 1991, así como sobre los activos de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación, entendiéndose por éstos los bienes muebles e inmuebles que sean necesarios para el funcionamiento de las sociedades portuarias regionales, es decir, para que éstas puedan desarrollar la actividad portuaria a que alude el artículo 5° numeral 5.1 ibídem. Como quiera que los artículos 1° y 2º acusados están en armonía con las

normas que han quedado transcritas, tampoco prospera este cargo. Prescribe el artículo 3º de la Resolución 113 de 1992: "Garantías. Las Garantías que se exigirán por la concesión deberán cumplir con los requisitos contenidos en los artículos 1°, 2°, 3º, y 4º del Decreto 708 de 1.992...". A continuación el artículo 3º en mención regula las clases de garantías tales como: seriedad de la propuesta, de cumplimiento, de protección del ambiente y contra la contaminación, de daños a terceros, así como los términos para su constitución y otorgamiento y cuantía de las mismas. Según el actor estas garantías que son las mismas que regula el Decreto 708 de 1992 no pueden hacerse extensivas a los bienes de Colpuertos por ser violatorias de dicho decreto y de la Ley 1ª de 1991. Pese a que el actor no precisa el concepto de la violación, estima la Sala que la respuesta a este cargo la da el artículo 38 de la Ley 14 de 1991 que es diáfano al facultar a la Superintendencia General de Puertos para "definir de inmediato los términos en los cuales se otorgarán las concesiones portuarias a las sociedades que se creen para utilizar los activos de Puertos de Colombia... ",y dentro de tal facultad lógicamente se encuentra comprendida la de establecer garantías y nada impide que puedan ser las mismas que se exijan en cualquier clase de contrato administrativo, pues para ello la ley no ha hecho ninguna restricción. Igual puede predicarse en relación con el cargo que se endilga al artículo 4º que estableció un término para la concesión.

Respecto al cargo frente al artículo 5º, estima la Sala que está llamado a prosperar. En efecto, dispone el citado artículo: "Operadores portuarios. La Nación otorgará en concesión los bienes a que hace referencia esta resolución a las sociedades portuarias regionales que no incluyan dentro de su objeto social la posibilidad de prestar servicios como operadores portuarios, exceptuando el almacenamiento".. Conforme al artículo 5° numeral 5.1 de la Ley 1ª de 1991, se consideran actividades portuarias la construcción, OPERACION y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica y en general, todos aquellos que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias. El artículo 5º numeral 5.20 ibídem define las sociedades portuarias como las sociedades anónimas cuyo objeto social será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos y su administración y que podrán también prestar servicios de cargue y descargue, almacenamiento en puertos y OTROS

SERVICIOS DIRECTAMENTE RELACIONADOS CON LA ACTIVIDAD

PORTUARIA.

Lo anterior permite concluir que si dentro de la actividad portuaria se encuentra la OPERACION PORTUARIA, y dentro del objeto social las sociedades portuarias podrán prestar servicios directamente relacionados con dicha actividad, no existe razón para que el artículo 5° acusado límite el objeto social de tales sociedades excluyendo el servicio de operación portuaria para que puedan ser favorecidas con el otorgamiento de una concesión.

Afirma el actor que en los artículos 6 a 9 del acto acusado que regulan la cesión del contrato, monto de la contraprestación e inversiones y monto de capital de las sociedades portuarias, se extralimito la Superintendencia General de Puertos en sus atribuciones v facultades, pues ello no existe en nuestro sistema legal, y viola la Ley 1ª de 1991 el C. de Co. Habida cuenta que el demandante no explica el alcance de la violación ni señala las normas de la Ley 1ª de 1991 y del C. de Co. que resultan infringidas, la Sala no puede hacer confrontación alguna y por lo mismo el cargo no puede prosperar. En lo tocante a que el artículo 10 de la resolución enjuiciada debe ser anulado por fundamentarse en una norma diferente a la que ha de servirle de sustento, estima la Sala que tampoco tiene vocación de prosperidad, pues si bien es cierto el referido artículo 10 que regula el aporte o participación de la Nación en la creación de las sociedades portuarias regionales, entre otras disposiciones se fundamentó en el artículo 35 de la Ley 1ª de 1991, también es cierto que e artículo 29 numeral 29.1 ibídem autoriza a la Nación para constituir sociedades portuarias regionales, que es lo que le permite participar en la creación de éstas, por lo cual la pretendida violación resulta inane. Los argumentos expuestos para el primer cargo sirven de fundamento al cargo que se imputa al artículo 12 de la Resolución acusada que contiene la invitación pública para obtener concesiones portuarias, y, además agrega la Sala, que la invitación a constituir sociedades portuarias regionales lleva ínsita la de participar

en las concesiones, pues las sociedades portuarias tienen como finalidad, una vez constituidas, la de desarrollar la actividad portuaria y ésta sólo puede llevarse a cabo mediante concesiones portuarias. Finalmente y en lo que concierne al cargo formulado al artículo 13 del acto impugnado, que se refiere a la minuta que se pondrá a disposición de los interesados para efectos de la constitución de las sociedades portuarias regionales, - no' le asiste razón al actor cuando afirma que la Superintendencia carece de competencia para regular dicho aspecto, pues, como ya se dijo, esta entidad está autorizada por el ,artículo 38 de la Ley 1ª de 1991 para fijar de inmediato los términos en los cuales se otorgaron concesiones portuarias a las sociedades que se creen, siendo presupuesto sine qua non para el otorgamiento la previa constitución de la sociedad portuaria regional. Además a esta entidad le corresponde por mandato del artículo 26 de la citada Ley 1ª de 1991, ejercer sus facultades respecto de las actividades portuarias y vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos dictados especialmente para las sociedades portuarias, como lo prescribe expresamente el artículo 27 numeral 27.1 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la. República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARASE la nulidad del artículo 5º de la Resolución N° 113 de 1992.

2. DENIEGANSE las demás súplicas de la demanda.

3. DEVUÉLVASE al actor la suma de dinero depositada para gastos del

proceso por no haber sido utilizada. COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 12 de agosto de 1993.

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO