CE-SEC1-EXP1993-N2236

IDU - Facultades / PLAN VIAL DISTRITAL / CESION GRATUITAImprocedencia / CONTRIBUCION DE VALORIZACION En esencia, el acto declarado nulo por esta Sección y el que tiene bajo su consideración en el presente proceso, en demanda también de nulidad son idénticos. En ambas disposiciones, la del Concejo y la del Alcalde, se faculta al Instituto de Desarrollo Urbano para con el carácter de cesión gratuita y obligatoria, el 7 del área bruta del terreno sobre el cual ha de efectuarse una negociación directa o una expropiación, para vías arterias del Plan Vial. Si bien ese cierto que no podría hablarse de cosa juzgada por cuanto los entes expedidores y la naturaleza de los actos son diferentes que, de no serio, se configuraría la excepción oponible a un pronunciamiento de fondo, es igualmente cierto que ambas disposiciones persiguen el mismo fin y, al identificarse en su contenido, contradicen las mismas normas de orden superior.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2236

Actor: HORACIO PERDOMO PARADA

Demandado: ALCALDE DE BOGOTA Referencia: APELACION SENTENCIA Entra la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 17 de septiembre de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto declaró la nulidad del artículo 15 del Decreto 1467 del 9

de octubre de 1987, expedido por la Alcaldía del Distrito Especial de Bogotá, por el cual se reglamenta parcialmente el Acuerdo No. 7 de 1987, Estatuto de Valorización del Distrito Especial de Bogotá.

LA ACCION INSTAURADA.

El actor denominado en la referencia, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se declarara la nulidad del artículo 15 del Decreto 1467 del 9 de octubre de 1987, proferido por el señor Alcalde del Distrito Especial de Bogotá, el cual a la letra dice: "CESION GRATUITA Y OBLIGATORIA. "El Instituto de Desarrollo Urbano, para efectos de adelantar la negociación directa o la expropiación de los predios que se requieran para vías arterias del plan vial, descontará en cada caso, el área de cesión gratuita y obligatoria, equivalente al siete por ciento (7%) del área bruta del terreno.Con tal objeto el Instituto elaborará un registro topográfico en el cual se determinará la afectación vial. "Cuando la afectación vial sea superior al siete por ciento (7%) del área bruta del predio, el instituto de Desarrollo Urbano negociará la diferencia con su propietario. Si no hubiera acuerdo para elevar a escritura pública la cesión gratuita y obligatoria se ordenará tal cesión por resolución motivada, contra la cual solo procederá el recurso de reposición. “En firme la resolución sin que el propietario hubiera hecho la citada cesión, el Instituto mediante apoderado iniciará proceso judicial para obtener el título

traslaticio de dominio correspondiente al área de cesión gratuita. "En dicha resolución se establecerá claramente el área de cesión gratuita que tomará el Instituto para la construcción de la vía según el registro topográfico correspondiente y se ordenará la iniciación del proceso de expropiación para adquirir el área restante, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la misma conforme a las normas que regulan la materia". Como fundamentos fácticos y jurídicos de la acción incoada, el actor presentó los que, resumidos, se transcriben a continuación: 1 . - El Concejo del Distrito Especial de Bogotá expidió el Acuerdo 7 de 1987, "Por el cual se adopta el Estatuto de Valorización del Distrito Especial de Bogotá", sancionado por el señor Alcalde Mayor de la ciudad el 12 de junio de 1987. El Artículo 118 del citado estatuto lleva como título: CESION GRATUITA Y OBLIGATORIA que el Instituto de Desarrollo Urbano para efectos de adelantar la expropiación o negociación directa de los predios que se adquieran para vías arterias del Plan Vial, descontará en cada caso, EL AREA DE CESION

GRATUITA Y OBLIGATORIA EQUIVALENTE AL SIETE POR CIENTO DEL AREA

BRUTA DEL TERRENO.

En ejercicio de la acción contenciosa de nulidad, se presentó demanda contra el artículo 118 mencionado en el parágrafo anterior y, al aceptar la demanda, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó su suspensión provisional expediente 88D - 1782). Decretada la suspensión provisional de la norma

sustancial, queda en vigencia la norma de procedimiento a la que se refiere esta demanda, y, al decir el artículo 66 - 2 del C.C.A. que los actos administrativos perderán su fuerza ejecutoria cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho, la norma acusada ha perdido su fuerza ejecutoria. 2. - Aunque el acto sub lite, aparentemente es de procedimiento, contiene frases totalmente sustanciales como son las siguientes: "El Instituto de Desarrollo Urbano, para efectos de adelantar la negociación directa o la expropiación de los predios que se requieran para vías arterias del Plan Vial, descontará en cada caso, el área de cesión gratuita y obligatoria equivalente al siete por ciento del área bruta del terreno. Con tal objeto el Instituto elaborará un registro topográfico en el cual determinará la afectación vial". Y el inciso final dice: en dicha resolución establecerá claramente el área de cesión gratuita que tomará el Instituto para la construcción de la vía según el registro topográfico correspondiente ..." Como se ve, existe una parte del acto que es totalmente sustancial, si el Concejo de Bogotá no puede ordenar la cesión gratuita. y obligatoria de inmuebles, con menos razón lo puede hacer el Alcalde. Como normas violadas, señala el actor el artículo 30 de la Constitución Política d e 1886 y el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo. Reza el primero que "por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Con todo el LEGISLADOR (subraya el actor) por razones de equidad podrá

determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara". El Alcalde Mayor de Bogotá no es el legislador y no puede imponer al administrado la obligación de ceder GRATUITAMENTE EL SIETE POR CIENTO DEL AREA BRUTA DEL TERRENO, porque esta figura significa expropiar ese porcentaje sin ninguna indemnización previa, no con sentencia judicial. Se convierte así la administración en juez, parte, expropiadora y despojadora de la propiedad privada. Se viola también el principio de los derechos adquiridos. El artículo 68 del C.C.A., por su parte, enumera en forma taxativa los documentos que prestan mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva. En ninguno de sus ordinales dice que prestan mérito ejecutivo las resoluciones dictadas unilateralmente por la administración y que impongan la obligación de ceder un bien. No puede una autoridad local consagrar nuevos títulos ejecutivos que no se hayan reglamentado en forma expresa en el C.C.A. y si lo hace viola este estatuto. El actor solicitó y sustentó la suspensión provisional del artículo 15 del Decreto 1467 de octubre 9 de 1987, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá.

DESARROLLO DEL PROCESO EN LA PRIMERA INSTANCIA.

Admitida como fue la demanda, el 13 de abril de 1989, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a la solicitud de suspensión provisional del artículo acusado el cual, por vía de apelación fue confirmado por esta Corporación mediante providencia del primero de junio de mil novecientos noventa.

El proceso fue decidido en primera instancia mediante sentencia del diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y dos. En ella, se declaró la nulidad del acto demandado.

LA SENTENCIA APELADA.

En el fallo objeto del recurso, se hace notar que el texto del artículo aquí demandado es similar al contenido en el artículo 118 del Acuerdo 7 de 1979 que había sido demandado ante el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual fallado en primera instancia, denegó las pretensiones de nulidad, al considerar que "finalmente lo que se pretende es que el Distrito Especial se apropia de una porción de terreno (7%) sin reconocerle al dueño su valor". Explicando las razones de su decisión, ahora recurrida, se expresa así el a quo: "Encuentra la Sala que cuando la Corte Suprema de Justicia decidió la exequibilidad de los artículos 1º y 22 de la Ley 9º de 1989 adujo al hecho (sic) de que las cesiones obligatorias finalmente no resultaban gratuitas por cuanto los espacios que el urbanizador debía entregar para la instalación de servicios públicos, vías locales y parques y zonas verdes finalmente redundaban en su mayor valor de la propiedad edificada y por ello se operaba una especie de compensación por dicha entrega de las cesiones; pero tal argumento no resulta válido en el caso presente en donde por virtud del trazado del Plan Vial del Distrito Especial de Bogotá y en desarrollo del principio de que el interés privado debe ceder al interés público, la enajenación del predio se necesite para la ejecución de dicho Plan no puede ponerse en discusión por parte del propietario particular

porque una vez declarado el inmueble de utilidad común se negocia directamente o se someta (sic) al proceso de expropiación. (folio 220). "Para que la propiedad privada pase al patrimonio, en este caso del Distrito Especial, es menester que mediante los procedimientos a que se acaba de hacer alusión se establezca el precio del bien se cancele (sic) bien previa o posteriormente siguiendo los postulados tanto de la Constitución Política de 1886 como de la de 1991". Otras importantes consideraciones hace el Tribunal sobre las pretensiones de la demanda y sobre las interpretaciones que se han dado, inclusive por la misma Sala, a la Ley 9a. de 1989 para llevar a las siguientes conclusiones: "La situación descrita no se da en los casos de ejecución de obras en desarrollo del Plan Vial en donde lo que posteriormente ocurre es que se cobrará la valorización por efecto de la ejecución de dicha obra respecto del predio restante y que en manera alguna en el acto demandado resulta ser compensada de antemano, pues en ninguna parte se autoriza para liberar de dicho cobro al propietario de la restante parte del predio que quede dentro de la (sic) área de influencia de la obra. (folio 228). "Por lo anterior se encuentra prosperidad a la infracción del Artículo 30 de la Constitución Nacional de 1886 bajo cuyo imperio se introdujo la demanda base de este proceso y en consecuencia se declarará la nulidad del Artículo 15 del Decreto 1467 del 9 de octubre 9 (sic) de 1987 de la Alcaldía Mayor de Bogotá".

LA SUSTENTACION DEL RECURSO.

Al sustentar el recurso impetrado, la representante judicial del Distrito Capital

manifiesta que "La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en torno a la cesión gratuita obligatoria consagrada en los artículos 2 y 22 de la Ley 9a. de 1989, considerándola legal; esta cesión es necesaria e imprescindible a efectos de organizar y planificar la ciudad en su desarrollo urbanístico, concretamente el artículo demandado ordena descontar del área bruta el 7% del terreno cuando se requiera para vías arterias del plan vial". (folio 9 cuaderno 3). "El artículo 2º. de la Ley 9 de 1989 modificó el artículo 1333 de 1986 (sic) así: "1. Un plan y reglamento. de usos del suelo y cesiones obligatorias gratuitas, así como normas urbanísticas específicas ...... "Por expresa previsión del artículo 125 esta ley es aplicable al Distrito Capital. Habiendo sido declarada exequible la norma transcrita puede afirmarse que la disposición declarada nula en primera instancia, ha sido convalidada por esta ley, vale decir ha operado la figura de PURGA DE ILEGALIDAD respecto del artículo 15 del Decreto 1467 del 9 de octubre de 1987". Cita igualmente la libelista, en su apoyo, lo expresado en los salvamentos de voto al fallo impugnado, por dos de los magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Sección que pronunció la decisión en la primera instancia aportando para ello la transcripción de dichos salvamentos. A ellos se hará alusión, si fuere pertinente, en las consideraciones previas a la desatadura del recurso.

ALEGACIONES DE CONCLUSION.

SILENCIO DEL MINISTERIO PUBLICO.

En su alegato de conclusión, manifiesta la apelante que, si bien el Consejo de Estado anuló el inciso primero del artículo 118 del Acuerdo 7 de 1987, solicita modificar esa posición teniendo en cuenta el efecto que la decisión adversa puede producir no solo en el desarrollo y planeación de la red vial de la ciudad sino en el derecho urbanístico". La señora Agente del Ministerio Público ante esta Sección, fue igualmente notificada del traslado para alegar en conclusión, pero guardó silencio.

CONSIDERA LA SALA: Como acertadamente lo manifiesta la parte apelante, esta Corporación declaró, mediante sentencia del dieciséis (16) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992), "la nulidad del inciso lo. del artículo 118 del Acuerdo número 7 de 1987, expedido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá".

En esencia, el acto declarado nulo por esta Sección y el que tiene bajo su consideración en el presente proceso, en demanda también de nulidad, son idénticos. El inciso primero del artículo 118 del Acuerdo número 7 del Concejo Distrital que fue declarado nulo, y el inciso primero del artículo 15 del Decreto 1467 expedido por el Alcalde del mismo Distrito tienen, como se ve a continuación, el mismo texto: "CESION GRATUITA Y OBLIGATORIA. "El Instituto de Desarrollo Urbano, para efectos de adelantar la negociación directa. o la expropiación de los predios que se requieran para vías arterias del plan vial, descontará en cada caso, el área de cesión gratuita y obligatoria, equivalente al siete por ciento (7%) del área bruta del terreno". (En el Decreto

1467, dice además: "Con tal objeto el Instituto elaborará un registro topográfico en el cual se determinará la afectación vial"). Es conveniente observar, para mayor claridad de este proveído, que la disposición transcrita, constante en los dos actos administrativos indicados y demandados ambos ante esta jurisdicción, ya había sido suspendida provisionalmente por esta Sala en sendos procesos mediante providencias fechadas el 23 de noviembre de 1989 y el lo. de junio de 1990, respectivamente, y en ambos casos por vía de apelación. En ambas disposiciones, la del Concejo y la del Alcalde, se faculta al Instituto de Desarrollo Urbano para descontar, con el carácter de cesión gratuita y obligatoria, el 7% del área bruta del terreno sobre el cual ha de efectuarse una negociación directa o una expropiación, para vías arterias del Plan Vial. Si bien es cierto que no podría hablarse de cosa juzgada por cuanto los entes expedidores y la naturaleza de los actos son diferentes que, de no serio, se configuraría la excepción oponible a un pronunciamiento de fondo, es igualmente cierto que ambas disposiciones persiguen el mismo fin y, al identificarse en su contenido, contradicen las mismas normas de orden superior. Dentro de esta perspectiva, es aplicable en la doble circunstancia de derecho Ir que se analiza, la una ya juzgada, la otra ad portas de serio, la consideración sobre las incidencias que en la legalidad o ilegalidad del acto emitido por ambas autoridades administrativas, el Concejo y el Alcalde, pueda tener la interpretación de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre exequibilidad de los artículos 2º.

y 22 de la Ley 9a. de 1989. En seguimiento pues del clásico principio "ubi eadem ratio ibi idem dispositio", esta Sala aplica en el caso sub juris, las consideraciones que ya había hecho en la sentencia que determinó la nulidad del texto cuestionado y contenido, en aquella oportunidad, en el Acuerdo número 7 de 1987, Estatuto de Valorización del Distrito Especial de Bogotá. Acuerdo que es reglamentado parcialmente por el Decreto 1467 de 1987 que reproduce, a su vez, también en el inciso primero del artículo 15, la disposición anulada definitivamente. El fallo fechado el 16 de octubre de 1992, que revoca una sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca y en su lugar decreta la nulidad de la disposición ut retro transcrita, expresa: "...El mencionado acuerdo "adopta el Estatuto de Valorización del Distrito Especial de Bogotá", según reza el epígrafe que condensa su contenido. Su artículo lo. define la "contribución de valorización como un gravamen real sobre las propiedades inmuebles, sujeta a registro destinado a la construcción de una obra, plan o conjunto de obras de interés público que se impone a los propietarios o poseedores de aquellos bienes inmuebles que se beneficien con la ejecución de las obras" (subraya la Sala). El artículo acusado, denominado "Cesión Gratuita y Obligatoria", se encuentra ubicado en el Titulo VIII - Capítulo 1, que trata "De la adquisición de inmuebles que se requiere para Adelantar Obras Públicas por el sistema de Valorización". "De la exigibilidad y pago de la contribución de valorización tratan los capítulos

Primero y Segundo del Titulo VII - Artículos 89 a 105 - y en ninguna de sus disposiciones se prevé que la cesión gratuita y obligatoria se tenga como una forma de pago de la contribución de valorización o un anticipo de la misma, como se plantea en la sentencia. De modo que unas son las normas que regulan la adquisición de los predios que se requieren para la realización de obras públicas por el sistema de valorización y otras las que se refieren a la contribución que deben cumplir los propietarios de los predios que se beneficien con dicha obra. "El artículo 121 del mencionado Estatuto de Valorización establece una compensación que opera a favor de la administración en el sentido de que el valor de la parte del predio vendido o expropiado se descuenta el correspondiente a la contribución de valorización por el predio restante, lo que permite afirmar que dicho descuento se efectúa sin tener en cuenta el valor de la cesión. "Estas apreciaciones que corresponden, mutatis mutandis, a las consignadas en uno de los salvamentos de voto a la sentencia apelada y, que esta Sala prohíja, permiten en efecto concluir que la "cesión gratuita y obligatoria" que contempla la norma acusada, no es propiamente una contribución de valorización, como se sostiene en el fallo del a - quo. "Ahora bien, de conformidad con los artículos 3º de la Ley 25 de 1921 y 234 del decreto - Ley 1333 de 1986, la contribución de valorización se establece en razón del beneficio que obtiene la propiedad del inmueble con motivo de la ejecución de obras públicas, filosofía que se reitera en la definición que de tal concepto trae el

Estatuto de Valorización de Bogotá, como atrás se anotó. "Es claro que frente a la situación regulada en la norma impugnada sobre la adquisición de predios requeridos para la realización de vías arterias del plan vial de la capital de la República se pueden presentar eventos en que no se da la contribución de valorización, como cuando se requiere de la totalidad del predio para la realización de la obra, o cuando la porción restante del predio no permite la debida utilización, y, sin embargo, se establece la obligación de la cesión gratuita y obligatoria del 7% del total del predio, como también lo destaca el aludido salvamento de voto. "Le asiste la razón al apelante cuando sostiene que el fallo del Tribunal interpreta equivocadamente la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 9 de noviembre de 1989, en la cual apoya básicamente su decisión. Ciertamente, en aquella sentencia, dictada con ocasión de la demanda de inexequibilidad de los artículos 2º. y 22 de la Ley 9a. de 1989, pese a que en ella se dijo que sí se podían hacer cesiones obligatorias y gratuitas, de su contexto se desprende inequívocamente que tales cesiones caben para terrenos que se pretendan urbanizar y que no pueden extenderse a vías que se vayan a construir por valorización, que es el sistema que se consagra en el Acuerdo número 7 de 1987, del cual hace parte la norma acusada. "El siguiente aparte de la referida sentencia, que fue esgrimido justamente por uno de los dos salvamentos de voto al fallo recurrido, objetiviza el anterior aserto:

"... En los municipios con la población señalada existen las oficinas de planeación encargadas de autorizar el permiso que el, interesado solicita para urbanizar o construir al cual debe adjuntar los planos correspondientes a la obra y en éstos ha de constar necesariamente la cesión gratuita en referencia como requisito "sine qua non" para la concesión del permiso, de donde deriva su nombre de "cesión obligatoria gratuita". La obligatoriedad de incluir en los planos tal cesión es una consecuencia de la función que la Constitución les da a los Concejos para reordenar lo relacionado con el territorio municipal; quien quiera edificar o urbanizar su suelo ha de someterse a las limitaciones a éste dadas, de suerte que si no urbaniza no se le afecta su derecho; si lo hace, para obtener la licencia ha de hacer la cesión gratuita que no es normación nueva en el Derecho Colombiano; existió en el Acuerdo 7 de 1979 y en el Decreto 1640 de 1982 del Alcalde Mayor de Bogotá (artículos 5º. y 6º.)". "Resulta claramente acertado el aludido disentimiento del pronunciamiento del Tribunal cuando se señala que, conforme al artículo 118 del Acuerdo Número 7 de 1987, el propietario del terreno no somete por imperio de su voluntad el destino del mismo, como sí ocurre con el urbanizador. "En ejecución del plan vial previamente adoptado y en desarrollo o del principio de la supremacía del interés común, la propiedad de terreno es declarada de utilidad común para que finalmente pase a manos de la hacienda, en este caso distrital, por efecto de la negociación directa o del procedimiento de la expropiación.

"Así que, el artículo 118 acusado, consagra una cesión obligatoria y gratuita, indiscriminadamente, es decir, en relación con todos los inmuebles que resulten afectados por la realización de vías arterias del Plan Vial, razón por la cual dicha norma estatuye una expropiación sin indemnización, ya que, finalmente, la administración, haciendo uso de su poder coactivo frente al particular, logra que el referido porcentaje de la propiedad privada pase a sus manos sin que exista compensación, lo cual deviene en flagrante violación del inciso 3º. del artículo 30 de la Constitución Política de 1886, invocado por el actor como infringido, que corresponde al inciso 4º. del artículo 58 de la actual Carta Fundamental". Las reflexiones transcritas, constituyeron la motivación fundamental para que esta Sala declarara la nulidad del inciso lo. del artículo 118 del Acuerdo número 7 de 1987, expedido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, siendo retomadas en esta provisión judicial para declarar, de igual modo, la nulidad del acto demandado, similar, como reiteradamente se ha dicho, al que fue objeto de esa sentencia. Es dable agregar, sin embargo, que al contener el artículo 15 del Decreto número 1467, expedido por el Alcalde del Distrito Especial de Bogotá para reglamentar el Acuerdo número 7 de 1987, otros incisos que no hacen parte del texto declarado nulo por esta Corporación en el proceso a que se ha venido aludiendo, la Sala considera que sin entrar en mayores lucubraciones esos incisos tienen que ser igualmente declarados nulos ya que forman un todo inescindible con el primero en

cuanto señalan el procedimiento a seguir, por parte del Instituto de Desarrollo Urbano, "cuando la afectación vial sea superior al siete por ciento (7%) del área bruta del predio", porción de terreno que, por las razones expuestas, no puede constituir área de cesión gratuita y obligatoria. Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, sin haber contado con la colaboración conceptual de la señora Agente del Ministerio Público, FALLA: CONFIRMASE la sentencia dictada en el caso de la referencia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 17 de septiembre de 1992. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 29 de abril de 1993. Miguel González Rodríguez Libardo Rodríguez Rodríguez Presidente Ernesto Rafael Ariza Yesid Rojas Serrano