CE-SEC1-EXP1993-N2260A

CONCESION PORTUARIA / SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOSAtribuciones El Decreto 838 de 1992, es reglamentario de la Ley 01 de 1991. Y si la ley no establece un plazo máximo, como efectivamente no lo hace, pues en su artículo noveno (9.8) habla de intervalos de diez días entre cada publicación y, por ende, no lo hace tampoco el decreto que la reglamenta, mal podría hacerlo una circular que debe plegarse en un todo a las normas que rigen la actividad a la que hace referencia. La Superintendencia General de Puertos, al fijar un intervalo mínimo de diez (10) días hábiles, está a primera vista, sobrepasando y entrando en abierta violación del artículo 9º numeral 9.8 de la Ley 1ª de 1991. DECRETA LA NULIDAD de la Circular N° 004 del 11 de septiembre de 1992, suscrita por el Superintendente General de Puertos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2260

Actor: GERMAN ALFONSO OLIVEROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS Referencia: ACCION DE NULIDAD En la demanda de la referencia, se interpuso la acción de nulidad contra la Circular N° 004 del 11 de septiembre de 1992, suscrita por el Superintendente General de Puertos. Según el actor, en ella se señala:

“... que las solicitudes que se presenten, a partir de la fecha y en lo sucesivo, en ningún caso se aceptará (sic) avisos que no registren un intervalo mínimo de diez (10) días hábiles y máximo de veinte (20) días hábiles, publicados en dos (2) días distintos, esto quiere decir, que la fecha de publicación del "primer aviso" en cada uno de los dos (2) periódicos de amplia circulación nacional, no puede ser la misma, y por ende, tampoco la fecha de publicación de los dos segundos avisos". En la circular se manifiesta que dicha determinación se toma "al tenor de lo establecido en el artículo 9°, numeral 9.8 de la Ley 01 de 1991 y literal c) del artículo 7° del Decreto 838 de 1992". Manifiesta el actor que demanda la circular por inconstitucional y por ¡legal.

Expone así sus razones: NORMAS SUPERIORES CITADAS COMO VIOLADAS EXPLICACION DEL CONCEPTO El demandante cita como transgredidos. las siguientes normas superiores: el artículo 84 de la Constitución Nacional; la Ley 1ª de 1991, artículo 9º numeral 9.8; el Decreto 838 de 1992, artículo 7º, numeral (sic) c).

Dice el actor, que con la circular demandada - una instrucción dada por el superior a sus subalternos - se pretende explicar el sentido de la le citada y del reglamento D.R. 838 / 92 y se violan las normas que se quieren interpretar, dándose una extralimitación por exceso. Estas son palabras suyas: "Tanto la norma legal como la reglamentaria son claras en cuanto expresan

que el peticionario de una concesión portuaria debe hacer unas publicaciones en dos periódicos de amplia circulación nacional para informar respecto de su solicitud con los datos a que se refieren los numerales 9.2, 9.3 y 9.4 del artículo 9º de la Ley 1ª de 1991. Igualmente es clara la norma al indicar que tales publicaciones deben hacerse en "dos días distintos, con intervalo de diez días entre cada publicación. En el mismo sentido es el mandato del artículo 7º, lit. c) del Decreto Reglamentario 838 de 1992. "No obstante la claridad meridiana de las disposiciones citadas, el señor Superintendente General de Puertos mediante la Circular acusada dispone que los avisos de prensa deberán ser publicados en cuatro días distintos y que el intervalo entre las publicaciones será mínimo de diez (¡O) días hábiles y máximo de veinte (20) días hábiles. Con lo anterior, la circular viola la norma interpretada y la reglamentaria, extralimitándose por exceso, por cuanto introduce exigencias nuevas no contempladas en las normas que dice interpretar y haciéndolas más gravosas porque las publicaciones ya no serían en dos fechas distintas sino en cuatro, y, el intervalo de días lo convierte en plazo con un mínimo y un máximo de tiempo". Las normas legales citadas son también infringidas, según señala el demandante, cuando la interpretación es impuesta "a todas las personas interesadas en una concesión portuaria". Por otra parte, estando definido y reglamentado el trámite para las solicitudes de otorgamiento y el trámite administrativo en esas normas, la circular demandada introduce requisitos

adicionales violando así, de manera ostensible, el artículo 84 de la Constitución Nacional. INTERVENCION DE LA PARTE DEMANDADA La apoderada judicial de la Superintendencia General de Puertos, manifiesta oponerse "totalmente a la acción de nulidad" impetrada contra la Circular 004 de 1992, por cuanto ella se ajusta en todo a los preceptos constitucionales y legales y obedece al desarrollo de las facultades que le confiere la ley al jefe del organismo. Entra a explicar las situaciones de hecho que dieron origen a la expedición del acto cuestionado y lo importante que es el cumplimiento de las formalidades que rodean las publicaciones siendo su carencia causal de rechazo de la solicitud. Dice la profesional, que con el ánimo de aclarar la situación relacionada con los avisos, se solicitó el concepto de dos asesores externos. Entra luego en disposiciones sobre el valor literal, legal y académico de las expresiones "término", "intervalo" y con" para afirmar que en estas acepciones idiomáticas, y en las normas citadas, fundamenta su "afirmación consistente en que la norma consagra un plazo o término, y como tal, se rige por el artículo 120 del C.P.C. disposición que en esencia y últimas (sic) lo que hace es reiterar lo previsto en el art. 61 del C.R.P.M.". En relación con el literal c) de la Circular 004 en cuanto en él se dispone que "no se aceptará (sic) avisos que no registren un intervalo mínimo de 10 días hábiles y máximo de 20 días hábiles", manifiesta que "simplemente se retorna lo que la ley menciona como límite entre las publicaciones o sea el mínimo de 10

días hábiles, adicionando un máximo de 20 días hábiles, aspecto que no constituye un requisito adicional como pretende el demandante, sino simplemente se trató de una previsión de mera organización establecida con el fin de que el objetivo principal de los avisos que es la publicidad para que los terceros tengan oportunidad de expresar sus opiniones y hacer valer sus derechos, si eventualmente puedan verse afectados por la concesión, no se pierda si los avisos no registran un intervalo máximo". (f.

40. Subraya la Sala).

Agrega finalmente la apoderada de la Superintendencia General de Puertos: “La circular al indicar la fecha de publicación del "primer aviso" en cada uno de los dos periódicos de amplia circulación nacional, no puede ser la misma y por ende, tampoco la fecha de publicación de los dos "segundos avisos si la observamos frente al contenido del numeral 9.8 del artículo 99 de la Ley 01 de 1991 en la que la expresión dos días distintos va seguida de una coma en virtud de la cual califica tanto el intervalo, como la mención en dos periódicos de amplia circulación nacional y que "las publicaciones deberán ser en dos días distintos, con intervalo de diez (10) días entre cada publicación, está ajustada en todo a la ley y al decreto y no se ve como hay exceso o se está haciendo más gravosa la situación del solicitante". EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En el momento procesal correspondiente, el procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, conceptuó sobre la petición contenida en la demanda en el sentido de que se debe acceder a ella ya que, "De la confrontación del acto

acusado con las normas superiores invocadas en la demanda, anteriormente transcritas, se observa que, en efecto mientras éstas exigen dos publicaciones en dos días distintos en dos periódicos de amplia circulación nacional, es decir, cuatro avisos, el primero y el segundo en cada periódico, en dos días distintos, con intervalo de diez días entre los dos avisos, (lo cual no impide que tanto los dos primeros avisos como los dos segundos avisos aparezcan el mismo día en los dos periódicos de amplia circulación), la circular traída a juicio añade como elemento nuevo a la exigencia el que la fecha del "primer aviso" en cada uno de los dos periódicos no puede ser la misma y por ende tampoco puede ser la misma fecha de publicación de los dos "segundos avisos". Así mismo, mientras las normas superiores hablan de un intervalo de diez días entre el primer aviso y el segundo, el acto acusado prevé que dicho intervalo será mínimo de diez días hábiles y máximo de veinte días hábiles. Es decir que permite un; intervalo mayor de diez días, hasta de veinte". ALEGATOS DE CONCLUSlÓN Simultáneamente con el concepto del Ministerio Público, las partes, demandante y demandada, presentaron sus alegatos de conclusión en los que, aparte de reiterar los argumentos que habían expuesto en el transcurso del proceso, adujeron respectivamente, El actor señala que la circular interpreta equivocadamente la ley al suponer que ésta exige la publicación de cuatro avisos de prensa en cuatro días distintos con intervalo de diez días hábiles entre los dos t)rimeros avisos y los dos segundos avisos; que los dos primeros avisos en cada uno de los periódicos no deben

publicarse el mismo día, ni tampoco los dos segundos avisos, agregando la circular que "la fecha no puede ser la misma". La parte demandada, a través de su vocera judicial, manifiesta que, "...la circular si bien es cierto que le pone término límite al intervalo máximo de veinte (20) días hábiles", se limita a indicar cómo deben adelantar las publicaciones al señalar: "en dos días distintos, esto quiere decir, que la fecha de publicación, del "primer aviso" en cada uno de los dos periódicos de amplia circulación nacional, no puede, ser la misma, y por ende tampoco la fecha de publicación de, los "segundos avisos", lo que nos da un total de 4 avisos en diferente fecha”. (f. 123. Las subrayas son de la sala). Seguidamente, explica con un ejemplo por medio del cual demuestra que, efectivamente, la circular está exigiendo cuatro fechas diferentes para la publicación de los avisos. Basándose en otro ejemplo en el cual las publicaciones se hacen con un intervalo de 30 días o más entre las realizadas en un periódico que la libelista llama X y otro que denomina Y, expresa que "si aplicamos la ley y el decreto estarían en regla pero se burlaría el sentido de las disposiciones, cual es el que la publicidad permita a terceros oponerse y hacer valer sus derechos, situación que fue considerada por la Superintendencia para fijar un límite máximo al intervalo que señaló la ley y el decreto para que exista una continuidad en la noticia de que alguien está solicitando una concesión. "El límite incluido en la circular simplemente llena un vacío de la ley y en

ningún momento hace más gravosa la situación del solicitante..." (ibídem. Estas subrayas son de la sala). CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala, en providencia del doce (12) de febrero del corriente año, por medio de la cual admitió la presente demanda y decreto la suspensión provisional del acto demandado, así se expresó: "Dos son las normas de carácter legal que el demandante considera agredidas con el acto demandado. La Sala observa que, realmente, como lo dice el actor, con claridad meridiana, el artículo 7º del Decreto 838 de 1992, exige cuatro (4) avisos de prensa publicados en dos periódicos de amplia circulación nacional. También exige que las publicaciones sean hechas en dos días distintos, con intervalos de diez días entre cada publicación. "Es decir, en cuanto a esta norma no se ve como el acto demandado haya podido establecer un plazo máximo sin fundamento alguno en las normas que le dan origen. El Decreto 838 de 1992, es reglamentario de la Ley 01 de 1991. Y si la ley no establece un plazo máximo, como efectivamente no lo hace, pues en su artículo noveno (9.8) habla de intervalos de diez días entre cada publicación y, por ende, no lo hace tampoco el decreto que la reglamenta, mal podría hacerlo una circular que debe plegarse en un todo a las normas que rigen la actividad a la que hace referencia. "La Superintendencia General de Puertos, al fijar un intervalo "mínimo de diez (10) días hábiles" y "máximo de veinte (20) días hábiles", está, a primera vista,

sobrepasando y entrando en abierta violación del artículo 9º numeral 9.8 de la Ley 1ª de 1991, el artículo 7 literal c) del Decreto 838 de 1992 y el artículo 84 de la Constitución Nacional al exigir requisitos adicionales a una actividad que ya está reglamentada legalmente". Lo dicho y resuelto en aquella oportunidad debe, necesariamente, ser reiterado en esta sentencia máxime cuando es la misma entidad: demandada la que acepta la modificación o adición de las normas superiores anteriormente indicadas. En efecto, los memoriales de la señora apoderada de la Superintendencia General de Puertos son enfáticos en manifestar que en la circular enjuiciada se adicionó, con un máximo de veinte días el límite entre las publicaciones y se entró a complementar la ley que, según la demandada, adolecía de un vacío. Es eso lo que, sin eufemismos de ninguna índole, dice a folios 40 y 123 del expediente: "Simplemente se retorna lo que la le y menciona como límite entre las publicaciones o sea el mínimo de diez días hábiles, adicionando un máximo de 20 días hábiles...". El límite incluido en la circular simplemente lleno un vacío de la ley y en ningún momento hace más gravosa la situación del solicitante...". (las negrillas son de la Sala). Las afirmaciones en las que se manifiesta que, con la circular cuestionada, el Superintendente General de Puertos está colaborando en la función de legislar, originalmente asignada por la Constitución al Congreso de la República, son complementadas con los ejemplos en los que la entidad demuestra que fue más generosa que la Ley 01 de 1991 y su Decreto Reglamentario 838 de 1992 al exigir

cuatro fechas distintas para las publicaciones, pues si se hiciere como lo dicen dichas normas, "la ley y el decreto estarían en regla, pero se burlaría el sentido de las disposiciones... " (negrillas de la Sala). Complementa también la parte demandada la explicación de su disentimiento con las normas superiores, que estaba en la obligación de obedecer, justificando el reajuste que, so pretendida interpretación de las mismas, hizo al prescribir en la circular que "la fecha de publicación no puede ser la misma" en los primeros avisos, y "por ende, tampoco la fecha de publicación de los "segundos avisos", lo que nos da un total de cuatro avisos en diferente fecha". En síntesis, se tiene: a) Tanto la Ley 91 de 1991 en su artículo 9º numeral 9.8, como el Decreto 838 de 1992 en el artículo 7º literal c), son suficientemente claros en lo que se refiere a la reglamentación en la publicación de las solicitudes sobre concesiones portuarias. No requieren, por tanto, de explicaciones exegéticas por parte de las autoridades encargadas de hacerlas cumplir. b) La Circular número 004 del 11 de septiembre de 1992, suscrita por el Superintendente General de Puertos, bajo el cariz de una supuesta interpretación de las normas enunciadas en el literal anterior, dirigida al personal a su servicio y todas las personas interesadas en una concesión portuaria, modificó y complementó esas disposiciones en dos puntos esencialmente: estableció, motu proprio, un intervalo máximo de veinte días hábiles entre las publicaciones que allí se exigen. Y decidió que la fecha de los primeros avisos y de los segundos avisos

no podía ser la misma, respectivamente, y que por lo tanto las publicaciones se debían hacer en cuatro fechas diferentes. c) Con las disposiciones que se acaban de relacionar, el autor firmante de la circular acusada infringió, no sólo las normas superiores que a la postre modifica, sino también el artículo 84 de la Constitución Nacional en el que se dispone que "Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio". d) La manifiesta violación de las normas superiores ya citadas, puesta en evidencia por el demandante, no fue negada por la entidad demandada sino, por el contrario, prohijada en los memoriales con que se hizo presente en el proceso como ampliamente se ha demostrado en este proveído. La ilegal actitud es justificada con esta razón, eminentemente subjetiva: "...si aplicamos la, ley y el decreto, estarían en regla, pero se burlaría el sentido de las disposiciones, cual es el que la publicidad permita a terceros oponerse y hacer valer sus derechos, situación que fue considerada por la Superintendencia para fijar un límite máximo al intervalo que señaló (sic) la ley y el decreto para que exista una continuidad en la noticia de que alguien está solicitando una concesión" (f.

123. La negrilla es de la Sala), De acuerdo con la síntesis que se acaba de hacer, no es necesario entrar en consideraciones más amplias sobre las violaciones que se alegan pues, además de que dichas transgresiones aparecen prima facie, como se dejó sentado en la

providencia que decretó la suspensión provisional, la entidad oficial demandada no sólo las admite sino que trata de justificarlas con argumentos asaz delesnables. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y encontrando su criterio concorde con el concepto del Ministerio Público.

FALLA: DECRETASE LA NULIDAD de la Circular N° 004 del 11 de septiembre de 1992, firmada por el Superintendente General de Puertos.

DEVUÉLVASE al actor el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por cuanto no fue utilizado.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 5 de agosto de 1993.

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO