ce-SEC1-EXP1993-N2263

JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES - Regulación / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Funciones Si conforme al artículo 187 numeral 9º de la anterior Carta Política, hoy artículo 300 numeral 8º de la nueva, corresponden las Asambleas, por medio de ordenanzas: "Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal" forzoso es concluir que las conductas a que se refieren los actos enjuiciados, así como las sanciones previstas para ellas, fueron materia de regulación legal en los artículos 6º y 7º del Decreto Legislativo 386 de 1983, reglamentados por los artículos 64,65, 67y 68 del decreto 33 de 1984, lo cual hace que la Asamblea Departamental de Norte de Santander carezca de competencia para regular la materia a que se contraen las aludidas conductas y sanciones en cuanto al juego de apuestas permanentes se refiere. Decreta la suspensión provisional de los artículos 274, 275, 276, 277 y 278 de la Ordenanza número 23 de 31 de diciembre de 1991, expedida por la Asamblea Departamental de Norte de Santander.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2263

Actor: ALBERTO MONTOYA MONTOYA

Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE NORTE DE SANTANDER

Se deciden de plano los recursos de apelación oportunamente interpuestos por la apoderada del departamento de Norte de Santander y por la parte ¡repugnante contra el auto de 23 de octubre de 1992, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en cuanto decretó la suspensión provisional de los artículos 274, 275, 276, 277 y 278 de la Ordenanza número 23 de 31 de diciembre de 1991, expedida por la Asamblea Departamental de Norte de Santander. I.ANTECEDENTES El ciudadano y abogado Alberto Montoya Montoya en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., acudió ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander a presentar demanda tendiente a obtener la nulidad de los artículos 274, 275, 276, 277 y 278 de la Ordenanza número 23 de 31 diciembre de 1991 "por la cual se compilan, codifican y reglamentan las normas vigentes sobre Rentas del Departamento y se adecua el sistema represivo del fraude y las sanciones a las disposiciones de la ley y al sistema Tributario Nacional", expedida por la Asamblea Departamental de Norte de Santander. Como normas violadas se citaron en la demanda los artículos 20, 63 y 187 numeral 9º de la Constitución de 1886 -que corresponden al 6º, 122 y 300 numeral 8º de la actual -; 5º de la Ley 1ª de 1982; 6º numerales 1º y 2º y 7º del Decreto Legislativo 386 de 1983; 64 a 68 del Decreto 33 de 1984; y 26 del Decreto 522 de 1971.

En lo tocante a la medida precautoria se expresó de la siguiente manera: Las normas de la Ordenanza impugnada chocan manifiesta, clara y ostensiblemente con las siguientes normas de derecho: El artículo 187 numeral 9º de la Constitución de 1886 -que corresponde al 300 numeral 8º de la actual -, señala que corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de Ordenanzas "...8. Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal". Lo que fue de regulación en los artículos impugnados del Código de Rentas de Norte de Santander, ya había sido regulado por el Decreto Legislativo 386 de 1983 en los artículos 6º numerales 1º y 2º y 7º, disposiciones éstas que fueron reglamentadas totalmente en los Decretos 33 de 1984, 1988 y 2527 de 1987 y 1821 de 1990. En efecto, los artículos 64 y 65 del Decreto 33 de 1984 establecieron las sanciones a los concesionarios por las infracciones al juego de apuestas; el 67 del mismo Decreto contempló las sanciones para los vendedores o colocadores de apuestas transgresores de las normas especiales del juego. En lo referente a los defraudadores del juego, el artículo 7º, del Decreto Legislativo 386 de 1983, reglamentado por el artículo 68 del Decreto 33 de 1984, remitió la sanción a aplicar a la norma contenida en el artículo 29 del Decreto 522 de 1971, el cual dispone que "El que explote el negocio de juegos prohibidos, incurrirá en multa de un mil a cinco mil pesos, y en clausura definitiva del

establecimiento si lo tuviere". Es evidente, entonces, que las conductas de fabricar, negociar, transportar, poner en circulación formularios no oficiales del juego, o ilegibles, o no pagar la regalía correspondiente a ese monopolio, son conductas ya reglamentadas en la ley especial de las apuestas, y, por lo mismo, no pueden ser materia de reglamentación residual por la Asamblea Departamental, máxime que para reglamentar esas conductas no ha recibido autorización de la ley, la cual defirió dicha competencia al Gobierno Nacional, para reglamentar de manera uniforme la actividad en todos los departamentos del país. Estando reglamentadas tales conductas en normas legales, la Asamblea de Norte de Santander no podía entrar a disponer sobre ellas y mucho menos con base en una pretendida facultad, así fuera residual, excediendo los ámbitos de la ley y estableciendo sanciones más gravosas como la pena de arresto, sanción que por Constitución y por ley ha sido competencia de la Rama Jurisdiccional y no de la Administrativa o Ejecutiva del Poder Público. Como quiera que la ley de las apuestas ya agotó todo el procedimiento sancionatorio, no le correspondía a la Asamblea Departamental disponer sobre ese tema, y al hacerlo excedió los alcances de la ley, violando en su vigencia el numeral 9º del artículo 187 de la Constitución de 1886 (que corresponde al 300 num. 8º de la de 1991).

II. EL AUTO RECURRIDO Para decretar la medida precautora solicitada, el tribunal a quo razonó, en esencia, así: En el escrito sustentatorio de la medida el actor considera que se han

transgredido de manera directa y ostensible, en la vigencia de la Constitución de 1886 el numeral 9º del artículo 187, y en la aplicación de la nueva Carta Política el numeral 82 del artículo 300 que tiene contenido similar. Una breve reseña histórica muestra cómo el Juego de Apuestas Permanentes lo reguló inicialmente la Ley la de 1982, atribuyéndole al Gobierno Nacional dicha facultad. Posteriormente, dicha ley fue reglamentada por el Decreto -ley 386 de 1983, que mantuvo el citado principio, habiendo sido ratificado por el Decreto 1222 de 18 de abril de 1986, por medio del cual se expidió el Código de Régimen Departamental. En efecto, la disposición número 202 del Estatuto mencionado expresa que le corresponde al Gobierno reglamentar el Juego de Apuestas Permanentes con premios en dinero, sin que deba pasarse por alto el artículo 201 del Código de Régimen Departamental, que fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 28 de abril de 1988. Para llenar el vacío, el artículo 9º de la Ley 53 de 1990 dispuso que los contratos administrativos de concesión a terceros se celebrarán y ejecutarán de conformidad con el régimen previsto en los Códigos Fiscales. Prescribió, así mismo, que al Gobierno Nacional le corresponde fijar el valor de la regalía que debe pagar el concesionario. Como aparece de presente, el Decreto -ley 386 de 1983 prescribió las sanciones de que podían ser objeto los concesionarios por las infracciones al Juego de Apuestas Permanentes, Decreto anterior a la expedición del Código de Régimen

Departamental, y, por ende, asistiendo ley vigente no podía, por incompetencia, la Asamblea del departamento expedir las disposiciones acusadas, pues del contenido del numeral 89 del artículo 300 aparece claro que estos cuerpos colegiados tienen una atribución residual en materia de policía en todo aquello que no sea objeto de regulación legal, como es evidente en el caso en estudio.

III. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS

III. 1 La apoderada del departamento de Norte de Santander manifiesta como motivos de inconformidad con el auto apelado, los siguientes: La ordenanza acusada fue expedida por la Asamblea Departamental como fundamento en las atribuciones contenidas en los artículos 300, numerales 4º, 8º y 11, y 336 de la Constitución Política.

El artículo 300 mencionado faculta a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas para dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal. El artículo 68 del Decreto 33 de 12 de enero de 1984 expresa que "El comprador que a sabiendas realice apuestas permanentes en formulario no oficial incurrirá en las sanciones establecidas en el Código Nacional de Policía para juegos ilegales" y el artículo 69 del mismo Decreto expresa que "las sanciones que se impongan por infracción a las disposiciones que regulan el juego de apuestas permanentes se aplicarán sin perjuicio de las sanciones penales de policía, de cualquier otro orden a que hubiere lugar". Es claro que la Asamblea Departamental al expedir los artículos acusados de la Ordenanza 23 de 1991, se fundamentó en el mandato constitucional que la faculta

para dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal y en lo preceptuado en los artículos 68 y 69 del Decreto 33 de 1984, en lo concerniente a que se hace extensiva la aplicación de la sanción al Código Nacional o Departamental de Policía y en este caso a lo dispuesto por la Asamblea ya que esa extensión no limita esa facultad del artículo 69 a las Asambleas, sino que se la amplía al expresar que estas sanciones pueden ser de cualquier otro orden a que hubiere lugar. Como se aprecia la norma permite el procedimiento legal que se le dio a los artículos demandados por el actor. El demandante se ha limitado a reproducir dichos artículos sin probar que la Asamblea Departamental hubiese contrariado las disposiciones del Decreto 33 de 1984 y del Código Nacional de Policía.

III. 2. La parte impugnante para solicitar la revocatoria de la providencia recurrida, expresó, en síntesis, lo siguiente: Los artículos 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo 386 de 1983 no fueron incluidos dentro de la codificación de las normas departamentales contenida en el Decretoley 1222 de 1986. Por expresa disposición legal fueron derogadas las normas legales no codificadas en éste.

La competencia para expedir normas de policía es del Congreso y en forma residual de las Asambleas. El Decreto Reglamentario 33 de 1984 contiene normas que desarrollaron la Ley 1ª de 1982 y el Decreto Legislativo 386 de 1983. El Decreto Reglamentario 33 de 1984 no es expresión del poder de policía.

Regula solamente, en el Título VII, las sanciones y procedimientos que se aplican a los concesionarios y a los vendedores de éstos por violación al régimen legal de las apuestas permanentes. Las normas acusadas tipifican conductas diferentes de las pautadas en el Decreto Legislativo 386 de 1983 y a las contenidas en el Decreto Reglamentario 33 de 1984, dictadas por la Asamblea de Norte de Santander en ejercicio de la competencia residual que en materia policiva le otorga el Estatuto Fundamental. Dado que la suspensión provisional sólo puede decretarse cuando surja en forma notoria, palmaria y ostensible la violación de normas superiores de derecho, como lo preceptúa el artículo 152 del C.C.A., es manifiesta la equivocación del tribunal al decretarla, pues como medida excepcional que es al dejar sin efectos un acto administrativo amparado por la presunción de legalidad, su aplicación es de estricta interpretación.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El punto central de la controversia gira en torno de si la Asamblea Departamental de Norte de Santander en la Ordenanza número 23 de 31 de diciembre de 1991, y en lo que respecta a los artículos 274, 275, 276, 277 y 278, tenía o no facultad para imponer sanciones de multa, cierre temporal o definitivo, suspensión o cancelación de licencias o credenciales a particulares, vendedores o concesionarios que exploten ilegalmente el juego de apuestas permanentes, bien sea mediante formularios no oficiales o ilegibles o a través de la realización de conductas que se concretan en fabricar, conservar en su poder, imprimir o poner

en circulación los mismos. Encuentra la Sala que las conductas descritas en los artículos acusados se refieren a las mismas materias, aunque con tratamiento diferente, contenidas en los artículos 6º, numerales 1º y 2º, y 7º del Decreto Legislativo 386 de 1983, reglamentados por los artículos 64, 65, 67 y 68 del Decreto 33 de 1984, y respecto de las cuales estas últimas disposiciones consagran las sanciones de multa, caducidad del contrato, cancelación de licencias carnés y credenciales para los vendedores o colocadores de formularios, así como la remisión a las que establezca el Código Nacional de Policía. De lo anterior resulta que, si conforme al artículo 187 numeral 9º de la anterior Carta Política, hoy artículo 300 numeral 8º de la nueva, corresponde a las Asambleas, por medio de Ordenanzas: "Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal", forzoso es concluir que las conductas a que se refieren los actos enjuiciados, así como las sanciones previstas para ellas, fueron materia de regulación legal en los artículos 6º y 7º del Decreto Legislativo 386 de 1983, reglamentados por los artículos 64, 65, 67 y 68 del Decreto 33 de 1984, lo cual hace que la Asamblea Departamental de Norte de Santander carezca de competencia para regular la materia a que se contraen las aludidas conductas y sanciones en cuanto al juego de apuestas permanentes se refiere. Por lo anterior, no es de recibo el argumento de la apoderada del departamento

de Norte de Santander en cuanto afirma que la expresión “sin perjuicio de las sanciones penales, de policía, de cualquier otro orden a que hubiere lugar" del artículo 69 del Decreto Reglamentario 33 de 1984 habilita a la Asamblea para dictar normas de policía, dado que ella no tiene otra significación que la de que dichas corporaciones puedan imponer sanciones siempre y cuando no se contradiga el mandato constitucional contenido en el artículo 187 numeral 9º, hoy 300 numeral 8º, que le reconoce primacía a la ley para regular las materias atinentes al poder de policía, y, en el caso sub examine, en lo que respecta a las conductas y sanciones a que nos hemos venido refiriendo, como ya se vio, existe regulación legal. En cuanto a los motivos de inconformidad del ¡repugnante, tampoco encuentra la sala asidero alguno, pues, como ya se dijo, las normas acusadas no tipifican conductas diferentes de las plasmadas en el Decreto Legislativo 386 de 1983 y Decreto Reglamentario 3384 sino que por el contrario corresponden a la misma materia. De otra parte, no le asiste razón al sostener que los preceptos de los artículos 6º, 7º y 8º del Decreto Legislativo 386 de 1983 al no haber sido incluidos dentro de la codificación de las normas departamentales, por expresa disposición legal (art. 339 del C. R. D.), fueron derogados, ya que conforme al contenido del artículo 338 del mismo Código "Continuarán haciendo parte de los estatutos legales correspondientes, las normas que esta codificación tomó de leyes que no se refieren exclusivamente a las materias tratadas en el presente decreto", y la

regulación legal del juego de apuestas permanentes, por no referirse exclusivamente a la organización y funcionamiento de la administración departamental, conserva su vigencia. Así lo expresó esta Corporación en providencia de 12 de febrero de 1988, Expediente número 431, Actor: Alberto Montoya Montoya, Consejero ponente: Doctor Guillermo Benavides Melo. Se colige de lo precedente que la simple lectura de los actos acusados y su confrontación directa con las disposiciones superiores de derecho citadas por el actor, surge prima facie la manifiesta infracción de éstas, y por ello el proveído objeto de la alzada amerita su confirmación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: Confírmase la providencia de 23 de octubre de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la sala en la sesión del día veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y tres. Miguel González Rodríguez Ernesto Rafael Ariza Muñoz Presidente Libardo Rodríguez Rodríguez Yesid Rojas Serrano