CE-SEC1-EXP1993-N2265

MONOPOLIO DE JUEGOS / SOCIEDAD ENTRE ENTIDADES PUBLICAS Si las intendencias de Arauca, Casanare, Putumayo, el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y las comisarías del Amazonas, Guaviare, Guanía, Vaupés y Vichada, por expreso mandato constitucional fueron erigidas en Departamentos, como tales tienen derecho a explotar el monopolio de las loterías en igualdad de condiciones con los demás. Estima la Sala que el alcance del artículo 34 del Decreto 2274 de 1991 no puede ser otro que el de que las antiguas intendencias y comisarías continúan formando parte de la Lotería de los Territorios Nacionales, la cual seguirá funcionando como una sociedad entre entidades públicas del orden departamental, pero ello sin perjuicio del aumento de aportes que ha operado en virtud de la igualdad entre los anteriores y los nuevos Departamentos que predica la Carta Política y en desarrollo de la misma el referido Decreto 2274 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C. trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2265

Actor: SOCIEDAD SORTEO EXTRAORDINARIO DE COLOMBIA LTDAEXTRADEC LTDA

Demandado: SOCIEDAD SORTEOS EXTRAORDINARIOS ASOCIADOS Y CIA

LTDA

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La sociedad SORTEO EXTRAORDINARIO DE COLOMBIA LTDA - EXTRADEC

LTDA -, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita de esta Corporación la declaratoria de nulidad del acto aprobatorio del plan de premios que la junta directiva de la Sociedad SORTEOS EXTRAORDINARIOS ASOCIADOS Y CIA LTDA adoptó para el Sorteo Extraordinario de Navidad de 1992, en las sesiones efectuadas los días 30 de octubre y 23 de diciembre de 1.991.

l.DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.

Endilga la demandante al acto acusado los siguientes cargos de violación: Primer cargo. La demandada al concebir el Plan de Premios para 1992 inobservó la prohibición expresa consignada en el parágrafo único, inciso 4º del artículo 5º del Decreto 971 de 1990 que establece que: "En esta clase de Sorteos Extraordinarios, la billetería no podrá ser puesta en circulación ni ofrecida en expendio al público sino entre la fecha de autorización del Plan de Premios y la señalada para celebrar el sorteo inicial". Pese a lo anterior el Sorteo Extraordinario de Navidad desconoce el mandato legal al lanzar en el mes de abril el sistema de títulos, cuando de acuerdo con la ley sólo podría vender entre esa fecha y la del primer sorteo que es el de 2 de junio, fecha ésta para la cual deberían estar cancelados la totalidad del predio de los títulos. Sin embargo, se sigue ofreciendo al público en forma absoluta y quienes lo adquirieron a crédito continúan pagándole hasta diciembre. En este negocio el recaudo de las cuotas significa venta efectiva, porque no

se juega, lotería vendida a crédito. Prueba de esto es que quien no paga no participa en el juego por sorteo. Segundo cargo. Se violó el inciso 2° del parágrafo único del artículo 5° del Decreto 971 de 1990 que manda imperativamente para los planes de ejecución periódica: "Los sorteos que así se realicen estarán sometidos a un solo plan de premios". El Sorteo Extraordinario de Navidad tiene duplicidad de planes. Paralelamente con los "títulos" obran los llamados "billeticos". El cliente con título es obligado a comprar los otros planes de premios correspondientes a los billeticos, y quien no los adquiere por el sistema de títulos (para habilitarlos y seguir jugando), está obligado a cancelar cuotas de sorteos ya realizados. Tercer cargo. Por inobservancia se quebrantó el artículo 4º numeral 4º del Decreto 971 de 1990, que se refiere a las modalidades de emisión y establece la billetería con numeración continua y progresiva entre 0000 al 9999, con un máximo de 20 series, para un total de 200.000 billetes los cuales no pueden ser divididos en más de 5 fracciones cada uno. El Sorteo Extraordinario de Navidad vulnera dicho límite para la emisión de billetes. En efecto, juegan con 400.000 títulos que corresponden a 2 de los derechos de billetería, cada uno de a 200.000. Con esos 400.000 títulos juegan 6 veces, con lo cual agotan 12 derechos. Aunque físicamente no se emitan títulos, se está haciendo 6 veces mayor la emisión. En el sorteo de abril 30 agotan dos derechos. En los sorteos de julio,

septiembre, octubre y diciembre, agotan 3 derechos en cada sorteo, para un total de 12. Se concluye que han usufructuado 30 derechos en tanto que sólo le corresponden 17 como aportes al Sorteo Extraordinario de Navidad, más 1 que es el de los Territorios Nacionales, para un total de 18. Es decir, correspondiéndole 3.600.000 instrumentos, mercadean 6.000.000 Cuarto cargo. El plan acusado es nulo porque en su concepción se desconocen los mandatos del Decreto 2274 del 4 de octubre de 1991 en su artículo 34, y la Ley 22 de 1985, ya que los Sorteos Extraordinarios, incluido el de Navidad, son sociedades comerciales constituidas para explotar los derechos que corresponden a las Loterías de Beneficencias Departamentales, quienes las aportan para este fin. Cada lotería asociada es un aportante y aporta un derecho de 200.000 billetes. La Lotería de los Territorios Nacionales por la ley (22 de 1985) tiene derecho a 2 sorteos y hasta hoy ella es la aportante al Sorteo Extraordinario de Navidad, porque en ella se subrogaron los nuevos departamentos en los derechos que tenían los antiguos Territorios Nacionales, pero su aporte es apenas de 1.200.000 billetes, porque el otro lo juegan independientemente. Si bien es cierto, la Constitución de 1991 concedió a los Territorios Nacionales la categoría de departamentos y les reconoció derechos iguales a los preexistentes, el artículo 34 establece que "Los nuevos departamentos se subrogan en los derechos sociales que las antiguas Intendencias y Comisarías

tenían en la Lotería de Territorios Nacionales que seguirá funcionando como una sociedad entre entidades públicas del orden departamental". En consecuencia hoy no puede el Sorteo Extraordinario de Navidad contabilizar en su haber 9 derechos provenientes de los Territorios Nacionales, sino 2 que son los que tiene el aportante actual. Quinto cargo. Se violó, por inobservancia, el inciso 1° del parágrafo del artículo 5° del Decreto 971 de 1990, norma ésta que prevé para los planes de ejecución periódica la utilización de billetes de lotería que den derecho a participar en más de un sorteo, pero como está estructurado el plan acusado, pretermitió su sentido y en cambio creó una figura extralegal que denominó títulos y que en la práctica son contratos. Este procedimiento en lugar de dar derecho con un billete a participar en un sorteo, en la práctica significa que cada vez que se juegue, constituye nueva emisión.

II. ACTUACION Mediante proveído de 24 de febrero del presente año se admitió la demanda.

Del auto admisorio se notificó la sociedad SORTEOS EXTRAORDINARIOS ASOCIADOS CIA LTDA, quien a través de apoderado se opuso a la prosperidad de la pretensión, aduciendo al efecto lo siguiente:

1. La demandada elaboró el Plan de Premios del Sorteo Extraordinario de Navidad y ejecutó un Plan de Premios de ejecución periódica y seis Planes de Premios de Ejecución no periódica.

En 1992 la sociedad tuvo capacidad de explotar 24 derechos de emisión, no los 18 que asevera la demandante. En efecto, la Constitución Política le dio a los

nuevos departamentos los mismos derechos y obligaciones que tienen los demás, éstos tenían al momento de expedirse la Constitución, y tienen en la actualidad, el derecho a hacer anualmente un sorteo extraordinario (Decreto 0877 de 1953), por tanto a los nuevos departamentos les asiste anualmente el mismo derecho. La sociedad Sorteo Extraordinario de los Territorios Nacionales, encargada del derecho y explotación de dichos derechos aportó a la demandada 7 de los correspondientes a los 9 departamentos, y contando con esos derechos se diseñaron y estructuraron los planes de premios de que trata el acto acusado.

2. Mediante el empleo de la modalidad definida en el numeral 4° del artículo 4º del Decreto 971 de 1990, la demandada estaba legitimada para emitir durante el año calendario de 1992, 4.800.000 billetes de loterías: 200.000 por cada uno de los 24 derechos recibidos de las entidades socias. No emitió 6.000.000 como afirma la actora. 3 Los Sorteos Extraordinarios pueden adoptar y ofrecer varios planes de premios. Para 1992 la demandada programó y ejecutó dos tipos de planes: uno de ejecución periódica y dos de ejecución no periódica (planes de los billeticos y plan del billete del sorteo final), que en su aplicación no se deben confundir.

El parágrafo del artículo 5º del Decreto 971 de 1990, como surge de su texto interpretado racional y sistemáticamente, es aplicable al plan de premios de los sorteos de ejecución periódica y por ello así se expresa en el acto acusado. Debe aclararse que la venta se perfecciona con, la celebración del contrato de

adquisición y no puede confundirse el contrato mismo, que se efectúa dentro del plazo reglamentario, con la forma de pago por cuotas que la ley permite.

4. Los sorteos de ejecución periódica están sometidos a un solo plan de premios.

5. El Sorteo Extraordinario de Navidad de 1992 se ajustó en forma estricta al numeral 4º del artículo 4º del Decreto 971 de 1990, pues para la elaboración adopción y ejecución periódica emitió 400.000 billetes de lotería aunque ha podido emitir 1.000.000 porque ejercitó 5 derechos de emisión. Para el primer gran sorteo de año, jugado el 30 de abril, emitió 600.000 billetes, resultado de aplicar la modalidad a cada uno de los 3 derechos ejercitados; para el sorteo de navidad de mitad de año, jugado el 17 de julio, emitió 600.000 billetes. Hizo lo mismo en los sorteos de Amor y Amistad del 1º de septiembre; Triquitriqui Millonario de 7 de noviembre y Aguinaldo Millonario de 1º de diciembre. En el Gran Sorteo Final del 22 de diciembre, ejercitó 4 derechos de emisión y puso en el mercado 800.000 billetes. En total emitió 4.200.000 y utilizó 24 derechos.

6. No pueden confundirse los derechos sociales que tenían las antiguas Intendencias y Comisarías en una sociedad con los derechos a la explotación del monopolio legal de loterías.

7. El parágrafo del artículo 5º del Decreto 971 de 1990 obliga a adoptar un solo plan de premios de ejecución periódica, por tanto la emisión de billetes que

se haga es también única. Al facultar la emisión de billetes que den derecho a más de un sorteo, la norma en mención permite que un mismo derecho (de los de la emisión correspondiente) pueda jugar en vanas fechas del año calendario.

III. CONCEPTO FISCAL La Procuraduría Primera Delegada ante lo Contencioso de esta Corporación estima que el fallo debe ser inhibitorio por cuanto, la entidad demandada es una sociedad de carácter comercial cuyo objeto principal es la realización del, sorteo extraordinario de navidad y como consecuencia su objeto y actividad son estrictamente de carácter comercial, se trata de una entidad de derecho privado que se rige por las normas del derecho comercial y sus actos pertenecen al derecho privado, escapando por ello al control de esta jurisdicción.

IV. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia previas las siguientes CONSIDERACIONES: Estima la Sala que no asiste razón a la Procuradora Delegada ante esta Corporación cuando en su vista de fondo considera que el fallo que ha de preferirse en este proceso debe ser inhibitorio, dado que como se advirtió en providencia de 15 de julio del presente año que declaró no probada la causal de nulidad por falta de jurisdicción planteada por la demandada, la realización de un sorteo presupone necesariamente la aprobación de un plan de premios que no sólo señala las reglas de juego que van a regular las relaciones entre el tenedor del billete y la entidad encargada del sorteo en las que bien pueden surgir diferencias que sí corresponde dilucidar a la jurisdicción ordinaria, sino que además tal aprobación del plan de premios es la base sobre la cual se aplica el

porcentaje que deben aportar las entidades encargadas del sorteo para el sector salud en cumplimiento de las exigencias constitucionales que hacen posible el ejercicio del monopolio, y esta circunstancia es la que le da a aquél una trascendencia que lo coloca más allá del ámbito netamente comercial, lo que lo hace enjuiciable ante esta jurisdicción por ser una actividad administrativa. Procede la Sala al estudio de los cargos de violación que se aducen en el libelo. En el primer cargo formula el actor la violación del inciso 4° del parágrafo único del artículo 5° del Decreto 971 de 1990 que dispone: "En esta clase de sorteos extraordinarios, la billetería no podrá ser puesta en circulación ni ser ofrecida en expendio al público sino entre la fecha de autorización del plan de premios y la señalada para celebrar el sorteo inicial". La inconformidad de la actora estriba en el hecho de que después del 2 de junio de 1992 (fecha del primer sorteo) la billetería no puede ser puesta en circulación y sin embargo la demandada la sigue ofreciendo al público quien lo adquiere a crédito y continúa pagándola hasta diciembre. Aun cuando esta afirmación no encuentra respaldo probatorio en el proceso, coincide la Sala con la apreciación de la demandada en el sentido de que una cosa es el contrato por medio del cual se adquiere el título, que lógicamente debe haberse celebrado y perfeccionado antes del sorteo, y otra muy distinta la forma de pago que bien puede ser de contado o por cuotas. El hecho de que se adquiera un título para ser cancelado a plazos o por cuotas no significa que el contrato objeto del mismo sólo se perfeccione con el

pago de la última cuota. Por lo demás en el texto del acto acusado se lee que la venta de los documentos se hará desde el período que va desde la fecha de su lanzamiento hasta el, día 2 de junio de 1992, fecha del primer sorteo, lo cual guarda total armonía con la disposición contenida en el parágrafo del artículo 5° del citado Decreto 971 de 1990. En consecuencia, no prospera el cargo. En el segundo cargo invoca la actora la violación del inciso 2° del parágrafo del artículo 5° del citado Decreto 971 de 1990, porque el Sorteo Extraordinario de Navidad tiene duplicidad de planes ya que paralelamente con los "títulos" obran los llamados "billeticos". Prescribe el parágrafo del artículo 5º: Planes de ejecución periódica. Así mismo se podrá poner en circulación billetes de lotería que den derecho a participar en más de un sorteo. Los sorteos que así se realicen estarán contenidos en un solo plan de premios". (este inciso es el que se señala como infringido). Para la Sala cuando el parágrafo transcrito en el primer inciso expresa "Así mismo se podrá poner en circulación billetes de lotería que den derecho a participar ay billetes de lotería que dan derecho a en más de un sorteo", está significando que hay dan derecho a participar solamente en un sorteo, y son éstos los que corresponden a planes de ejecución no periódica. Así se infiere de los llamados 'títulos" que según se lee al respaldo del modelo visible a folio 217, corresponden al plan de premios de ejecución periódica

y dan derecho a participar en varios sorteos, y de los denominados "billeticos" (folio 218) que sólo dan derecho a participar en un sorteo y por lo mismo corresponden a los planes de ejecución no periódicas. Lo anterior permite concluir que sólo hay duplicidad de planes y por lo mismo se infringiría la disposición en cita si los "títulos" y "billeticos" pertenecieran al mismo plan de ejecución. Sobre este aspecto el ciudadano Carlos César Puyana Mutis, Director Ejecutivo de la Federación de Loterías de Colombia, en declaración rendida en este proceso: el día 5 de mayo del presente año, manifestó: “... La práctica que hemos conocido y que ha sido de uso desde antes inclusive de la expedición del Decreto 971, es la del empleo de la modalidad conocida como planes de premios de ejecución periódica o sorteos comercializados mediante títulos... y los denominados sorteos no periódicos... unos y otros están casi descritos en el Decreto 971 pero en esencia podríamos decir que la diferencia específica consiste en que en el sorteo no periódico se expenden o se dan en venta billetes que sólo permiten participar en ese sorteo que debe tener lugar en una fecha concreta. En cambio en los sorteos de ejecución periódica el billete ofrecido o comercializado entre el público da derecho a jugar en sorteos que se realizan en fechas distintas de acuerdo con un programa o calendario que debe figurar y se anuncia en los mismos billetes y en el respectivo plan de premios...”. En comunicación visible a folios 213 y 214 de la Superintendencia Nacional de Salud, dirigida a la entidad demandada en que se hace alusión al plan de premios

para 1992, se lee: "...5) Los planes de premios de ejecución periódica, - no periódica y plan del sorteo final cumple (sic) exactamente con los parámetros fijados en el Decreto 971 / 90". Por lo precedente no prospera este cargo. Como quiera que los fundamentos expuestos le sirven de sustento al quinto cargo, por las mismas razones éste será despachado desfavorablemente. Observa la Sala que los cargos tercero y cuarto admiten un mismo pronunciamiento dado que el punto central de la controversia en ambos lo constituye el derecho que tiene el Sorteo Extraordinario de los Territorios Nacionales en la sociedad demandada. El artículo 11 de la Ley 22 de 1985 dispuso: "La lotería de los territorios nacionales tendrá dos sorteos anuales con premios en dinero, cuyo producto se destinará exclusivamente a los servicios de asistencia pública de las intendencias. y comisarías. El Decreto 2274 de 1991, dictado en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo transitorio 39 de la Carta Política, en su artículo 43 derogó expresamente la Ley 22 de 1985, y dentro del capítulo IX referente a “bienes y rentas de los departamentos", estatuyó en su artículo 26 inciso 2º: "Los nuevos de parlamentos tendrán los mismos derechos y obligaciones que tienen los demás departamentos de acuerdo con las disposiciones vigentes". La Ley 64 de 1923 en su artículo 1º preceptúa que a partir de su promulgación solamente los departamentos podrán establecer.. una lotería con premios en dinero, y con el único fin. de destinar su producto a la asistencia

pública". De lo anterior surge con meridiana claridad que si las intendencias de Arauca, Casanare, Putumayo, el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y las comisarías del Amazonas, Guaviare, Guanía, Vaupés Vichada, por expreso mandato constitucional fueron erigidas en departamentos, como tales tienen derecho a explotar el monopolio de las loterías en igualdad de condiciones con los demás. La discusión ha surgido en la interpretación del inciso 1º del artículo 34 del Decreto 2274 de 1991 que prescribe: "Loterías. Los nuevos departamentos se subrogan en los derechos sociales que las antiguas intendencias y comisarías tenían en la Lotería de los Territorios Nacionales, entidad que seguirá funcionando como una sociedad entre entidades públicas del orden departamental". Estima la Sala que el alcance del precepto transcrito (art. 34 D. 2274 / 91) no puede ser otro que el de que las antiguas intendencias y comisarías continúan formando parte de la Lotería de los Territorios Nacionales, la cual seguirá funcionando como una sociedad entre entidades públicas del orden departamental, pero ello sin perjuicio del aumento de aportes que ha operado en virtud de la igualdad entre los anteriores y los nuevos departamentos que predica la Carta Política y en desarrollo de la misma el referido Decreto 2274 de 1991. No de otra manera puede entenderse tal preceptiva. Por ello el texto del inciso 2° ibídem permite una mejor comprensión de la disposición en estudio cuando expresa: "Los gobernadores, como representantes legales de los nuevos

departamentos, en asamblea de accionistas procederán a reformar los respectivos estatutos, para adecuarlos a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias vigentes". Si se aceptara la interpretación del apoderado de la actora habría que concluir que los nuevos departamentos continúan con los mismos dos aportes que tenían en la Lotería de los Territorios Nacionales. De ser ello así, entonces para qué reformar los respectivos estatutos y cuál sería la adecuación a las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias vigentes a la que hace referencia la norma? Habida cuenta que el plan de premios contenido en los actos acusados fue estructurado y puesto en ejecución con base en la interpretación que ha quedado reseñada, para la Sala se ajusta a la legalidad y por esta razón los cargos tercero y cuarto no están llamados a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: DENIEGANSE las súplicas de la demanda. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 12 de agosto de 1993.

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO