CE-SEC1-EXP1993-N2291

INVERSION EXTRANJERA / REINVERSION DE UTILIDADES / DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION - Atribuciones La Resolución 17 de 1972 no derogó expresamente la Resolución 9 de 1968, pues sólo dijo que quedaban derogadas "las disposiciones que le sean contrarias", si se tiene en cuenta que lo regulado en sus artículos 1º y 2º sobre modalidades de la inversión extranjera y la aprobación previa del Departamento Nacional de Planeación a las inversiones extranjeras, son los mismos temas de los artículos 1° y 2° de la Resolución 9 de 1968, la Sala concluye que en tales materias las disposiciones vigentes en el momento de los hechos y por lo tanto aplicables a controversia eran los artículos 1º y 2° de la Resolución 17 de 1972. No requería la actora que la reinversión de sus utilidades estuviera precedida de autorización del Departamento Nacional de Planeación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2291

Actor: SOCIEDAD REGIE NATIONALE DES USINES RENAULT

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION Referencia : APELACION SENTENCIA La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de

fecha 12 de noviembre de 1992.

I. ANTECEDENTES

a. La actora, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda. La Sociedad Regie Nationale Des Usines Renault, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los oficios números DIEX 1364 y DIEX 0159, de 24 de noviembre de 1988 y 14 de febrero de 1989 respectivamente, ambos expedidos por el jefe del Departamento Nacional de Planeación, y el restablecimiento de los derechos violados con dichos actos, el cual se traduce en las siguientes peticiones adicionales a la de la nulidad, de acuerdo con el escrito original de la demanda y el de su corrección: Se decrete que la Regie Nationale Des Usines Renault, con domicilio en Billancourt, Francia, tuvo derecho a efectuar la inversión de $ 141.634.350 sin autorización previa del Departamento Nacional de Planeación. 2ª Se ordene al Departamento Nacional de Planeación autorizar la inversión efectuada por la Regie Nationale Des Usines Renault en la Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. -SOFASAen la señalada cuantía de $ 141.634.350 y a realizar los registros correspondientes. 3ª Se decrete que la inversión efectuada por la Regie Nationale Des Usines Renault en la suma preindicada debe ser registrada en la oficina de Cambios y que el capital y las utilidades que esta inversión genere, tienen derecho de giro al exterior (fls. 1 a 14 y 68 a 69 del Cdno. N° 1).

b.- Los actos acusados Son los oficios referidos en el precedente literal a) de este proveído. Mediante el N° DIEX-1364 del 24 de noviembre de 1988 se le comunicó a la sociedad actora que el Departamento Nacional de Planeación no aprueba su solicitud de inversión extranjera directa en la Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. para capitalizar utilidades con derecho a giro generadas en 1986 por $ 141.634.350, debido a que dicha capitalización fue realizada sin el cumplimiento del requisito de la autorización previa que señalan las normas legales (fl.27 del Cdno. N°1). Mediante el Oficio N° 0159 del 14 de febrero de 1989, el Departamento Nacional de Planeación resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto oportunamente contra la decisión contenida en el Oficio DIEX-1364 de 1988 (fls.33 a 35 del Cdno. N° 1), aduciendo y precisando razones de orden legal y puntualizando los conceptos de "reinversión" y "capitalización" de utilidades. c.- Los hechos de la demanda Los hechos que la actora cita como fundamento de sus pretensiones pueden resumiese así (fls.1 a 4 del Cdno. N°1):

1. La Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. -SOFASA-, fue constituida mediante escritura publica N° 3.105 del 2 de julio de 1969 y reformada en varias ocasiones. El último cambio se opero mediante la escritura publica 2690 del 28 de agosto de 1987, corrida, como todas las anteriores, en la Notaria 23 de Círculo

de Bogotá.

2. La Regie Nationale Des Usines Renault es accionista de la Sociedad de Fabricación de Automotores S.A.-SOFASA-, en cuyo capital participaba en la época de los hechos en un 49.76%.

3. La Asamblea Extraordinaria de Accionistas de SOFASA, reunida en Bogotá el 30 de abril de 1987, dispuso distribuir en acciones utilidades por valor de $284.634.000 de las cuales correspondió a la aquí demandante $141.634.350.

4. Para cumplir la decisión de la citada Asamblea, SOFASA, mediante apoderado, solicitó de la Superintendencia de Sociedades, en memorial de 10 de junio de 1987, autorización para solemnizar la reforma parcial de los Estatutos de la Compañía, como quiera que en dicha reunión extraordinaria se decidió elevar el capital autorizado de dos mil millones de pesos a dos mil doscientos millones de pesos.

5. Merced a la distribución en acciones de las utilidades señaladas y por el aumento del capital autorizado a 2.200 millones de pesos, el capital suscrito y pagado de SOFASA quedó en la suma de $ 2.182.193.000.oo, de cuyo reparto le correspondió el 49.76% a la sociedad Regie Nationale Des Usines Renault.

6La Superintendencia de Sociedades, mediante resolución N° 08712 de 30 de julio de 1987, autorizó a SOFASA la reforma del artículo 5° de sus Estatutos Sociales en el sentido de aumentar el capital autorizado de la suma de $2.000.000.000 a la cantidad de $2.200.000.000 M/cte.

7. SOFASA solemnizó la reforma del artículo 5° de sus Estatutos Sociales

mediante la Escritura Pública N° 2690 de 28 de agosto de 1987, corrida en la Notaría 23 del Círculo de Bogotá.

8. Hasta el 10 de junio de 1987, fecha en la cual SOFASA solicitó a la Superintendencia de Sociedades autorización para solemnizar el aumento del capital autorizado de dicha Compañía, la aquí demandante no le había solicitado al Departamento Nacional de Planeación autorización para la inversión de la suma de $141.634.350 correspondiente a las utilidades retenidas en el superávit de SOFASA, no distribuidas y con derecho a giro, las cuales por decisión de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de SOFASA, reunida el 30 de abril de 1987, fueron reinvertidas en esta Empresa.

9. La Regie Nationale Des Usines Renault, con anterioridad al 30 de abril de 1987, fecha en la cual realizó la inversión de $141.634.350, no elevó solicitud previa al Departamento de Planeación Nacional porque las normas y estatutos vigentes con antelación a esa fecha no establecían ni imponían el cumplimiento de ese requisito para la realización de la inversión.

10. El 23 de agosto de 1988 la Regie Nationale Des Usines Renault presentó ante el Departamento Nacional de Planeación, a petición de SOFASA, por razón a que esta Compañía recibió de la Superintendencia de Sociedades el oficio EX 03404 de 16 de marzo de 1988, en el cual textualmente se dice: "Teniendo en cuenta que dentro de los documentos remitidos con su escrito, no aparece la autorización dada por el Departamento Nacional de Planeación, con relación a la

inversión realizada por la Compañía Regie Nationale Des Usines Renault de nacionalidad francesa, la cual fue solicitada por esta entidad en el oficio mencionado, nuevamente me permito solicitarle se sirva allegar copia de la citada autorización".

11. Resalta aquí la actora que tal como lo prueba el Acta de la Asamblea de Accionistas reunida el 30 de abril de 1987 en la ciudad de Bogotá, las utilidades en cuantía de $ 141.634.350, asignadas a la Regie Nationale Usines Renault, habían sido retenidas en el superávit de utilidades de SOFASA con el concepto RESERVA PARA FUTUROS REPARTOS DE DIVIDENDO, correspondiendo por tanto a utilidades no distribuidas con derecho a giro.

12. La solicitud de la Regie Nationale Des Usines Renault presentada el 23 de agosto de 1988, fue atendida desfavorablemente por el jefe del Departamento Nacional de Planeación, mediante oficio numero DIEX-1364 de 24 de noviembre de 1988, determinación que, recurrida en reposición, fue confirmada mediante el oficio DIEX-0159 de 14 de febrero de 1989 donde se dejó constancia de que su contenido se notificó personalmente al apoderado de la Sociedad Regie Nationale Des Usines Renault y quedaba agotada la vía gubernativa. d.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación La actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación (fls. 4 a 11 de

Cdno. N° 1). Primer cargo. Violación de los artículos 106 del Decreto 444 de 1967; 1º y 2º de

la Resolución N° 9 de 1968 y 1° y 2° de la Resolución 17 de 1972, ambas expedidas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social -CONPES-, y el artículo 1º del Decreto 1265 de 1987. Por expresa voluntad de los artículos 106 del Decreto 444 de 1967 y 1° y 2° de la Resolución N° 9 de 1968 expedida por el CONPES, no están sujetas a la aprobación previa del Departamento Nacional de Planeación las reinversiones en moneda nacional provenientes de utilidades con derecho a giro al exterior, entendida como tal, por disposición de dichos preceptos, la colocación en la misma empresa de las utilidades generadas por ella. Igual definición es dada por el artículo 1° de la Resolución N° 17 de 1972, que a la vez define como inversión de capital extranjero dichas inversiones al prescribir en el literal e):"Las retenciones en el superávit de utilidades no distribuidas con derecho a giro, también de acuerdo con lo previsto en la presente Resolución". Las utilidades por valor de $141.634.350 generadas por SOFASA durante el año gravable 1986, las cuales le correspondían a la Regie Nationale Des Usines Renault como accionista de esta empresa, no fueron distribuidas, sino reinvertidas en la misma empresa el 30 de abril de 1987. Ocurre que el artículo 2° de la Resolución 17 de 1972 ordena que están sujetas a la aprobación previa del Departamento Nacional de Planeación todas las inversiones de capital extranjero que se efectúen con posterioridad a la vigencia de dicha Resolución, a excepción de: a) Las inversiones de que trata el literal e) de la definición de inversión de

Capital Extranjero del articulo 1° hasta un monto que no exceda anualmente el 5% del capital de la empresa respectiva....”. De allí que también en virtud de esa preceptiva para la inversión de la Regie en SOFASA no requería la autorización previa del Departamento Nacional de Planeación. Por ello no es válido el argumento de este organismo cuando sostiene que la Resolución N° 9 fue reemplazada en su totalidad por la citada Resolución 17, por cuanto el valor reinvertido corresponde a utilidades que fueron retenidas en el superávit de SOFASA, con anterioridad al 31 de diciembre de 1986, las cuales por su naturaleza tenían derecho a giro, circunstancias éstas que se prueban con el Acta 036 correspondiente a la reunión extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas de SOFASA de 30 de abril de 1987. No se fundan los actos acusados en que las utilidades reinvertidas superan el limite del 5% de que trata el artículo 2° de, la Resolución 17 de 1972, pues este argumento tampoco hubiera sido válido ya que los balances de SOFASA de 1985 y 1986 acompañados a esta demanda, y presentados ante la Superintendencia de Sociedades lo desvirtuarían. Por otra parte, estos balances también. prueban que la expresada suma de $141.634.350 corresponde a utilidades que fueron retenidas en el superávit de utilidades de SOFASA y que por tanto no fueron distribuidas antes del 31 de diciembre de 1986. Por esto la Asamblea General Ordinaria de Accionistas reunidas en Bogotá el 31 de marzo de 1987, cuya acta correspondiente se

acompaña a la demanda, haciendo uso de estas utilidades, autorizada por la ley, decidió constituir una reserva para futuros repartos de dividendos en cuantía de 500 millones de pesos, lo que igualmente acredita que la reinversión de la Regie Nationale Des Usines Renault corresponde a utilidades retenidas en el superávit de SOFASA, las cuales tenían derecho a giro y no fueron distribuidas antes del 31 de diciembre 1986. Segundo Cargo. Violación de los artículos 12 del Decreto 1265 de 1987, 22 y 31 de la Resolución 44 de 1987, expedida en CONPES, y 30 de la Constitución Nacional. En el Oficio DIEX-0159 de 1989, acusado, se admite que antes de la Resolución 44 del CONPES se encontraba vigente la normatividad que le permitía a la Regie Nationale Des Usines Renault la reinversión de los $141.634.350 sin necesidad de autorización previa del Departamento Nacional de Planeación, pero a renglón seguido afirma que tal posibilidad fue eliminada por el artículo 2° de aquella Resolución, lo que es contrario al artículo 30 de la Constitución Nacional "por haberse efectuado la reinversión con posterioridad a la fecha en que dicho acto administrativo fue expedido . Esta probado en autos que las utilidades fueron retenidas en el superávit con anterioridad al 31 de diciembre de 1986 y que la reinversión se efectúo el 30 de abril de 1987. La situación jurídica creada por estos hechos hacia inaplicables el articulo 2° de la Resolución 44 de 17 de julio de 1987 del CONPES y el articulo 1°

del Decreto 1265 de 10 de julio de 1987 por cuanto el artículo 30 de la Carta Política tutela las situaciones consolidadas por disposiciones anteriores, en forma que las mismas no pueden ser después desconocidas por leyes posteriores. Y en materia administrativa hace que prevalezcan las situaciones concretas o subjetivas reconocidas por la ley anterior. En el presente caso, los artículos 1° del Decreto 1265 de 1987 y 2° de la Resolución 44 de CONPES no pueden desconocer las situaciones jurídicas consolidadas, reconocidas o creadas por los artículos 106 del Decreto 444 de 1967, 1° y 2° de la Resolución 9 de 1968 y 1° y 2º de la Resolución 17 de 1972, con anterioridad a su vigencia. De otra parte, la misma Resolución 44 en su artículo 2°, inciso 2° respetando el articulo 30 de la Carta, dispuso que "para las utilidades retenidas en el patrimonio de la empresa hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 1986, se seguirán aplicando las disposiciones vigentes sobre la materia en dicha fecha". c.- Las razones de defensa En la contestación de la demanda y en su alegato de conclusión la parte demandada expresa, en síntesis, los siguientes argumentos (fls. 91 a 95 y 136 a 142 del Cdno. N° 1): Desde el punto de vista especificó del régimen de las inversiones extranjeras y en la época de los hechos, cuando una sociedad receptora de inversiones extranjeras tenía utilidades reparables podía elegir entre dos opciones: 1ª Retener o mantener esas utilidades en su patrimonio, en una reserva especial,

la verdadera reinversión permitida en esa época, lo cual daba al extranjero el derecho concedido por el literal a) del articulo 2° de la Resolución 17 del CONPES, de registrar en la Oficina de Cambios, sin autorización de Planeación Nacional, el monto de utilidades que le correspondería a ese socio extranjero en un eventual reparto de ellas, sin exceder del 7% del total que ese extranjero tuviera registrado. 2ª Repartir esas utilidades entre los socios, ya fuera en dinero o en acciones. Si la distribución se hacía en dinero, el socio podía llevar al exterior sus utilidades hasta un monto preestablecido; pero si se optaba por repartir el dividendo en acciones, o sea lo que se denomina capitalización, que fue exactamente lo que sucedió en el caso en cuestión, y que se explica claramente en los hechos de la demanda, debía obtenerse la autorización previa y expresa del Departamento Nacional de Planeación, porque en ese caso se aplicaba la regla general del artículo 2° de la Decisión 24 y sus normas concordantes, el artículo 107 del Decreto 444 de 1967, el artículo 2º de la Resolución 17 del Conpes y otras normas que repiten el principio de que toda inversión extranjera debe ser autorizada previamente por las autoridades competentes. Las utilidades dejan de tenerse como utilidades retenidas en el patrimonio de la sociedad para convertirse en capital social por virtud del reparto. Por la definición que trae la Resolución 17 del Conpes, artículo 1°, literal e), concordante con la que traía el artículo 1° de la Decisión 24 y hoy la 222 se

entiende por reinversión el derecho que tiene el inversionista extranjero a que el Gobierno le reconozca como inversión extranjera el monto de utilidades que dejó de percibir porque no se le distribuyeron por haber sido retenidas en el patrimonio de la sociedad. Esa era la figura exceptuada del requisito de autorización según el artículo 2º literal a) de la Resolución 17 del Conpes, antes de la expedición de la Resolución 44. Toda otra inversión extranjera de utilidades, incluidas las capitalizaciones artículo 1° literales c) y d) de la Resolución 17 del Conpes, que realice el inversionista extranjero, ya sea que haya recibido el dividendo y con esos dineros adquiera acciones de la sociedad que las generó o que simplemente reciba el dividendo en acciones, tiene que tener autorización previa de Planeación Nacional para recibir el tratamiento de inversión extranjera y si la inversión se realizó sin esa autorización ya no puede ser autorizada como inversión conforme al parágrafo del artículo 2° de la Resolución 17 del Conpes. Siguiendo el principio del artículo 28 del Código Civil, no es posible, como pretende el actor, dar a la operación que realizó la asamblea de la sociedad Sofasa el 30 de abril de 1987, el nombre y el tratamiento de reinversión. Lo que realizó, pues, la Regie Nationale Des Usines Renault, no fue una reinversión, exenta del requisito de autorización, sino una capitalización que requería de la autorización previa por parte del Departamento Nacional de Planeación para ser tenida como inversión extranjera; como esa autorización no se solicitó ni se obtuvo previamente, el Departamento acatando las normas

vigentes, se negó a autorizarla ex post facto, lo cual es plenamente válido y por lo mismo es válida la confirmación de esa decisión. f.- La actuación surtida De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., al proceso se dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 22 de septiembre de 1989 (fl.86 Cdno. N°1) se admitió la demanda. Mediante proveído de 31 de marzo de 1990 (fl.133 del Cdno. N°1) se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las pedidas por las partes. Por auto de 6 de septiembre de 1990 (fl.135 del Cdno. N° 1) se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para alegar de conclusión, derecho del cual hicieron uso todos ellos (fl.136 a 141, 145 a 150 y 166 a 177 del Cdno. N°1).

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el tribunal de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones principales (fls.196 a 204 del Cdno. N°1): En relación con el primer cargo, luego de transcribir el artículo 106 del Decreto 444 de 1967; el artículo 2° de la Resolución 9 de 1968; la Resolución 17 de 1972 en su artículo 1°, en lo referente a las definiciones de INVERSION DE CAPITAL EXTRANJERO - incluida la modalidad del literal e)- y REINVERSION 0

SUPERAVIT GANADO, y en su artículo 2° literal a) parágrafo; y el artículo 1° del

Decreto 1265 de 10 de julio de 1987, señala que para esclarecer el asunto tiene en cuenta la petición que la actora dirigió a Planeación Nacional el 23 de agosto de 1988; el formulario de inversión extranjera directa anexo a dicha petición; los actos acusados y los balances de SOFASA visibles a folios 46 y siguientes. Puntualiza enseguida que del análisis de las operaciones aritméticas realizadas por la actora en su demanda, a fin de establecer si ella se encuentra dentro de la excepción contemplada en el artículo 2º de la Resolución 17 de 1972, se obtiene que: "El patrimonio de una empresa está conformado por varios rubros. En el caso sub judice los rubros son los siguientes: "Capital suscrito y pagado, superávit por valorización, utilidades del ejercicio anterior. "La Resolución 17 nos habla de capital que en este caso es la suma de $1.847.580.000. el 5% de este valor es de $ 94.870.000, y como la reinversión fue de $141.634.350, se presenta un excedente de $46.764.350. "Como se observa, el actor está aplicando el 5% a la suma de los rubros que integran el patrimonio, dándole una suma superior al valor de los $141.634.350 reinvertidos, lo cual no encaja dentro de la excepción contemplada en el artículo 2° de la Resolución 17. "Por lo tanto esta Resolución no resulta violada por los actos acusados, todo lo contrario los actos se ajustan a la normatividad señalada por la Resolución, por

cuanto la operación económica y financiera sí requería de la autorización previa del Departamento Nacional de Planeación. "En este primer cargo el actor no sustenta el concepto de la violación del artículo 1° del Decreto 1265 de 1987; por lo tanto, la Sala no entra a su estudio". En relación con el segundo cargo, el a quo estima que la Resolución N° 44 de 17 de julio de 1987 y el Decreto 1265 de 10 de julio de 1987 no son aplicables al caso sub judice, por cuanto la distribución de utilidades en la asamblea de socios de Sofasa y la reinversión de las utilidades ocurrió el día 30 de abril de 1987. Por lo tanto, estas normas jurídicas no le podrían ser aplicables retroactivamente al actor, pero si son aplicables a la Resolución N° 17 de julio 10 de 1972, que modifico la Resolución N° 09, en lo que atañe el tema de las reinversiones, toda vez que si bien es cierto que la Resolución 17 estableció una excepción, también lo es que exigió un porcentaje límite del 5% del capital de la empresa, como parámetro para que las reinversiones no superaran en su valor este tope. En consecuencia, la situación jurídica de la entidad demandante se encuentra cobijada por la exigencia de la Resolución 17, consistente en obtener la autorización previa a la reinversión. El hecho de que la parte demandada en el acto administrativo por el cual decidió el recurso de reposición hubiere citado la Resolución 44 y el Decreto 1265 de 1987, no quiere decir que les estaba dando efecto retroactivo para incluir bajo su aplicación la situación jurídica consolidada

dentro de la vigencia de la Resolución 17, lo cual descarta cualquier posibilidad de violación del artículo 30 de la Constitución de 1886. De otra parte, aquel acto administrativo también hace alusión al Decreto 444 y a la Resolución 17 de 1972.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO En la sustentación del recurso de apelación y en su alegato de conclusión, el recurrente fundamenten su desacuerdo con la sentencia de primera instancia en las razones que se resumen a continuación (fls. 206 a 208 del Cdno. N°1 y 16 al 17 del Cdno. Nº2): El nuevo Código de Comercio fue expedido en 1971 y en él no se define el patrimonio de la empresa en la forma adoptada por el Tribunal. La concepción de patrimonio tomada por éste es la del artículo 68 del Decreto 2160 de 1986, tal como fue éste modificado por el artículo 6° del Decreto 2553 de 1987, de suerte que habiendo sido expedida la Resolución 17 en el año de 1972, mal podría ella remitirse a normas que fueron expedidas en 1986 y 1987.

Hablando de las sociedades anónimas, el Código de Comercio a sus artículos 373 y 376 consagra las nociones de capital autorizado, suscrito y pagado, eliminando por exclusión las reservas, los superávits y las utilidades no distribuidas. Este código no define lo que debe entenderse por patrimonio; simplemente hace mención de este concepto en los artículos 457, 458 y 459. Se puede entonces sostener que cuando la Resolución 17 hace referencia al capital, no solamente habla del capital autorizado, suscrito o pagado sino también

de los superávits, reservas y utilidades por distribuir, habida cuenta de la limitante del 5% del capital de la empresa respectiva y en consideración también que para esa época el país estaba urgido de la inversión extranjera. Como esta limitante no hacía más que entrabar y dificultar la vinculación de capital a la generación de empleo y al desarrollo económico del país, hoy ha sido derogada. Pero aún aplicando estrictamente el artículo 2° de la Resolución 17 de 1972, únicamente seria procedente el rechazo del excedente de inversión, esto es la suma de $46.764.350, toda vez que la cantidad de $94.870.000, correspondiente al 5% del capital tomado por el tribunal, por voluntad del precepto no está sujeta a la aprobación previa del Departamento Nacional de Planeación. Solicita finalmente en su alegato de conclusión que se revoque la sentencia del Tribunal, disponiendo que la reinversión en cuantía de $141.634.350 no requiere de la aprobación previa del Departamento Nacional de Planeación, o en subsidio, que no necesita de aprobación previa de esta entidad la reinversión hasta por la suma de $94.870.000.

IV. LA IMPUGNACION DEL RECURSO A su vez, la parte demandada, en su alegato de conclusión de esta segunda instancia, se opone a las pretensiones del recurrente con base en las razones que se resumen a continuación (fls.10 a 15 del Cdno.N°2): Reitera los puntos de vista expuestos en los actos acusados y en la contestación de la demanda, insistiendo en que pese a que el término "CAPITALIZACION"

utilizado por el mismo Departamento Nacional de Planeación en sus escritos no existe en las disposiciones citadas, como en efecto lo afirma la actora, esta figura sí se desprende del texto del literal d) del artículo 1° de la Resolución 17 del

CONPES.

En seguida la demandada afirma que la figura de la "REINVERSION" esta expresamente definida en los artículos 1° de la Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y 1°, literal d), de la Resolución 17 del CONPES. Y si bien puede verse que hay algunos puntos en común entre las dos figuras, ellas difieren sustancialmente en cuanto hace a las repercusiones patrimoniales en relación con la empresa. El régimen de inversiones extranjeras preveía en esa época dos requisitos: autorización del Departamento Nacional de Planeación y Registro de la inversión en la Oficina de Cambios del Banco de República (Decisión 24 y Resolución 17

CONPES).

Así que si la operación solicitada por la demandante fuese de aquellas a las que se refiere el literal d) de la Resolución 17, se estaría solicitando una autorización a posterior¡, contra la norma que exige una autorización previa, ya que la solicitud del inversionista se presente año y medio después de efectuada la capitalización. De ser una reinversión, se estaría pidiendo al Departamento de Planeación realizar una actuación ajena por completo a sus funciones, ya que para este tipo de inversiones extranjeras, la norma no prevé el requisito de la autorización, por lo que resultan incongruentes las peticiones del actor.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En esta etapa del proceso, la señora Procuradora Delegada para esta

Corporación guardó silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como las razones legales por las cuales el Departamento Nacional de Planeación no aprobó como inversión extranjera la "capitalización" de utilidades con derecho a giro al exterior de la Regie Nationale Des Usines Renault en la Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. -SOFASA-, se adujeron y concretaron propiamente en el Oficio DIEX -0159 de 14 de febrero de 1989 mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el Oficio DIEX-1364 de 24 de noviembre de 1988, conviene transcribir enseguida los aspectos más pertinentes del primero de los oficios citados: "Es importante aclarar, inicialmente, que las normas sobre las cuales usted basa el recurso no están vigentes y por ello no fueron utilizadas por el departamento como sustento de su decisión. En efecto, si bien es cierto que el Decreto de 1967 conserva su vigencia y es la principal norma interna en materia de inversiones extranjeras, no puede olvidarse que las decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena le han introducido algunas modificaciones, como sucedió anteriormente con las Decisiones 24 y 103, incorporadas a la legislación interna por el Decreto 1900 de 1973 y el Decreto 170 de 1977, hoy sustituidas íntegramente por la Decisión 220, que define en su artículo primero lo que es inversión extranjera, y que modifica en parte el artículo 106 del Decreto Ley 444 de 1967 que usted cita. "Por otra parte, la Resolución 9 del Conpes fue remplazada en su totalidad por la

Resolución 17 del mismo organismo, la cual a su turno y especialmente en la materia, que nos ocupa, ha sido modificada por la Resolución 44 del Conpes y, en consecuencia, los preceptos contenidos en la Resolución 9 están derogados. "La decisión impugnada no se basó, entonces, en las normas que usted cita, sino en las normas hoy vigentes en materia de inversiones extranjeras. "De otro lado, se estima necesario precisar los conceptos relacionados con “reinversión" y "capitalización" de utilidades, términos que en lenguaje corriente tienden a identificarse, pero que, en materia de inversiones extranjeras, tienen un sentido propio. " Por "reinversión" se entiende la posibilidad que se de al inversionista extranjero de registrar como inversión extranjera directa en la Oficina de Cambios del Banco de la República, el monto de utilidades no distribuidas, es decir, retenidas en el patrimonio de la empresa que las generó, que pudieran corresponderle en un eventual reparto, tal como la define el artículo primero de la Decisión 220. "Antes de la expedición de la Resolución 44 del Conpes, existía la posibilidad de efectuar reinversiones si