CE-SEC1-EXP1993-N2297

MONOPOLIO RENTISTICO / JUEGOS INTERMEDIOS / JUEGOS MENORES / JUEGO DE SUERTE AZAR / EXPLOTACION DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Permiso / RECURSOS - Destinación Los valores ciertos y mínimos que determina el acto acusado, no tienen otra finalidad que sentar las bases para realizar el estudio de la viabilidad económica de las solicitudes de permiso para la explotación de los juegos intermedios y menores de suerte y azar, sin que ello pueda significar que los titulares de dichos permisos deban aportar mensualmente al sector salud tales valores, pues el pago que a ellos les corresponde realizar por concepto de participación en el producto de la empresa deberá calcularse, conforme lo dispone en el parágrafo lo. del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, sobre una base ".. nunca inferior al 14 de las ventas mensuales". Es decir, que luego de otorgado un permiso, sus titulares están en la obligación legal de pagar por concepto de participaciones una suma no inferior al 14 de las ventas, cualesquiera que sea su monto, sin que para ello tengan relevancia los valores que establece el acto acusado. Los valores, determinados o determinables, de que da cuenta el acto acusado no guardan relación alguna con el mencionado porcentaje mínimo del 14 ni con la distribución porcentual que regula el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 y que, por tal razón, los recursos destinados a la salud no sufren mengua ni variación a consecuencia de los dispuesto por la Resolución No. 207 de 1992, demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2297

Actor: JOSE JAMES CHAVES MUÑOZ

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD –

ECOSALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sección Primera procede a dictar sentencia de única instancia para resolver, la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano José James Chávez Muñoz en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad del artículo 10o. de la Resolución No. 207 de lo. de septiembre de 1992, "Por la cual se señalan los trámites y requisitos para las apuestas de suerte y azar de los Juegos Intermedios y Menores", expida por el Presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. "ECOSALUD S.A.".

I. - ANTECEDENTES a. - El acto acusado El citado artículo 10o. de la Resolución No. 207 de 1992 dispone lo siguiente: "ARTICULO DECIMO: Señalar que los criterios que se tendrán en cuenta para certificar la viabilidad económica a las solicitudes de permiso de explotación son las siguientes: "a) JUEGOS INTERMEDIOS: La viabilidad económica de las solicitudes de permiso de explotación de un juego intermedio, deberá tener una base mínima

por establecimiento de $ l'500.000 mensuales como aporte al sector salud. A partir del año 1993 la base mínima se incrementará en $ 3000.000, y a partir de esa fecha tendrá un reajuste anual de acuerdo a la variación del índice de precios del DANE, según certificado que para el año anterior vencido se dé en el mes de octubre. "b) JUEGOS MENORES: La viabilidad económica de las solicitudes de permiso de explotación de los Juegos menores de que trata la letra a) del artículo 3o. de esta resolución deben tener una base mínima por establecimiento de $50.000 mensuales como aporte al sector de la salud por cada modalidad de juego y / o establecimiento de Juego. Esta base se determina para municipios da hasta 50.000 habitantes. Para Municipios de 50.001 a 200.000 habitantes la base se incrementa en un 50% y para Municipios con población superior a 200.000 habitantes la base mínima se incrementa en un 100%. La base mínima determinada se incrementará a partir del año de 1993 de acuerdo al índice de variación anual de precios del DANE, calculado para el año anterior según certificado que para el efecto se dé en el mes. de octubre.

PARAGRAFO: Además los valores aquí señalados se incrementarán en proporción a los bienes o elementos de juego que explote el operador de los mismos, siempre con referencia al número registrado por el explotador acogido a la base mínima”. b. - Los hechos de la demanda Los hechos que se indican en la demanda son, en síntesis, los siguientes (fls. 13 a 14): Los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990, en su orden, declararon como arbitrio

rentístico de la Nación la explotación, bajo la forma de monopolio, de todas las modalidades de juego de suerte y azar autorizaron la constitución y organización de una Sociedad de Capital Público denominada ECOSALUD S.A., cuyo objeto es la explotación y administración de dicho monopolio rentístico. La empresa ECOSALUD S.A. se constituyó por escritura pública No. 4379 de 23 de julio de 1990, Notaría Novena de Bogotá, su inscripción en la Cámara de Comercio de Bogotá se realizó el 17 de octubre del citado año y sus estatutos fueron aprobados por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 271 de 1991. La Resolución parcialmente acusada se expidió por el Presidente de ECOSALUD

S. A . “diciendo hacer uso de sus facultades legales y estatutarias,, mencionando solamente el artículo 54 del Acuerdo No. 18 de 1991 originario del Consejo Directivo de la Empresa”. c. - Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación La parte actora considera que con la expedición del acto acusado se violaron las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación, expresadas tanto en la demanda como en el alegato de conclusión (fls. 14 a 19 y 125 a 129): Primer cargo. - Violación de los incisos tercero y cuarto del artículo 336 de la Constitución, los cuales señalan que "La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio fijado por la ley de iniciativa gubernamental" y que "Las rentas obtenidas en el

ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud", y del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, que establece como sistema de asignación de los recursos con destino a la salud el de porcentajes, pues el acto acusado, so. pretexto de certificar la viabilidad económica de las solicitudes de permiso para explotar unas modalidades de juegos de suerte y azar, cambió dicho sistema porcentual, fijado por la Ley, por el de un valor absoluto y cierto, con incrementos condicionados a la variable poblacional de los municipios, a la variación anual del índice de precios del DANE, y a los bienes o elementos de juego que explote el operador. En efecto, si partiendo de una base mínima mensual del 14% la citada norma legal distribuye porcentualmente, previas deducciones, el producto de las ventas netas con ese sistema, ello significa que "... el legislador imprimió el criterio según el cual, lo mejor para asegurarle recursos a la salud, obtenidos esos recursos del incierto mercado de los juegos de suerte y azar, sería mediante el mecanismo de asignación de un porcentaje mínimo; no creyó el legislador en el sistema de un valor mínimo absoluto y cierto para desestimarlo como recurso al cometido social de la salud; tampoco creyó el legislador en asegurar el crecimiento de ese valor absoluto mínimo y cierto, con el crecimiento anual del índice de precios. El legislador 1990 cree, y así se halla expuesto en el artículo 43 de la Ley 10, que en el mercado de los Juegos de suerte y azar se podrán obtener recursos con destino a la salud, si su asignación se realiza con una cifra mínima cuantificable

porcentualmente. De otra parte, el cometido del inciso cuarto del artículo 336 de la Carta es disminuido porque, al ser establecido legalmente un sistema flexible de asignación de recursos para la salud, o sea que ese 14% mínimo mensual dependa del total indeterminado de ingresos obtenidos, ese sistema garantiza de mejor forma la destinación exclusiva de los recursos a los servicios de salud. Si bien mediante el sistema de asignar un valor mínimo absoluto de los recursos a los servicios de salud, no se aleja expresamente del cometido, si lo hace indirectamente al determinar un sistema de asignación presupuestal que se convierte en obstáculo para alcanzar unos recursos que el legislador garantiza por conducto de otra forma de asignación". Si bien el acto demandado no efectúa una distribución directa de recursos, pues lo regulado se refiere a unos presupuestos financieros para otorgar los permisos de explotación que se concederán a los particulares, si lo hace. De manera indirecta, pues al hacer uso de esos presupuestos compromete el modelo de distribución futura de esos recursos. Como quiera que el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 "... adoptó una estrategia administrativa para el mercadeo de los juegos de suerte y azar, que de ese forma se constituye en una estrategia comercial que le es típica a todo monopolio público o privado", no le es dado a ECOSALUD S.A. introducir un estrategia financiera diferente a la diseñada por dicha norma legal, cuyos destinatarios son la empresa y sus potenciales clientes comerciales. Por esta razón, ”..resulta extraño que por conducto de un acto inferior se doblegue a los terceros a someterse a un régimen distinto al contemplado por la Ley 1090”.

Segundo cargo. - Violación del inciso tercero del artículo 336 de la Constitución, pues, como ya se analizó, la materia regulada por el auto que se acusa ya lo había sido, en otro sentido del cual se aparta para violarlo, por el legislador, y de los artículos lo., 113, 121, 122 y 150 - 7 ibídem, pues ECOSALUD S.A. como parte del Ejecutivo ejerció un atribución de otro órgano del Estado (art. 121), lo cual desquicia la distribución de competencias (art. 113), compromete la organización del Estado en su aspecto funcional (art. 122), quebranta el principio del Estado Social de Derecho (art. lo.) y, "Si es al legislador a quien compete la determinación de la estructura de la administración nacional (ibd., artículo 1507), y es a ese mismo órgano representativo a quien se le atribuyó la función de establecer los elementos administrativos y organizativos de la empresa operaria del monopolio rentístico de los Juegos de suerte y azar (artículo Constitucional 336 citado), mal puede ECOSALUD S.A., beneficiaria de la operación del monopolio, pretender modificar la forma de asignación y de distribución de los recursos ya precisados por la ley sin alterar un sector de la organización del Estado". d. - Las razones de la defensa En el escrito de contestación de la demanda (fls. 103 a 108) Y en el alegato de conclusión (fls. 143 a 147), la parte demandada (Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. "ECOSALUD S.A.") expresa los argumentos que se resumen a continuación:

En relación con el primer cargo. - No asiste razón al accionante, pues si bien es cierto que la base porcentual de distribución de los recursos, fijada por el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, debe ser respetada por cualquier desarrollo jurídico posterior, como efectivamente lo ha hecho ECOSALUD S.A., esa materia distinta a la determinación de unas bases mínimas establecidas como presupuesto para considerar económicamente viable una actividad, de las muchas que dicha empresa administra. Es decir, mediante el acto acusado no se afecta la distribución de recursos ordenada por la Ley 10 de 1990, sino se señala "... un parámetro de estudio económico de una solicitud de autorización para explotar un juego o apuesta de los que administra y, con posterioridad, en las condiciones y tiempo establecidos por el Consejo Directivo en armonía con lo ordenado por la ley, dé aplicación a los recursos así obtenidos ".En consecuencia . .... una cosa la constituye la destinación o distribución ulterior que la empresa está obligada a hacer con todos sus recursos y otra bien diferente es la fijación de un parámetro de sustentabilidad económica da una propuesta cualquiera para explotar una modalidad de Juego o apuesta de suerte o azar". En el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 nada se dice sobre las estrategias comerciales y económicas de cada juego o apuesta en particular, tampoco se fijan los requisitos, trámites y exigencias que la futura empresa debiera consultar sobre la operación de los mismos, y, mucho menos, se establecen los mínimos de sustentabilidad, económica de ellos, en punto a la no proliferación irracional de juegos de suerte y azar.

En conclusión, el acto acusado no guarda relación alguna con la aplicación ulterior de los recursos de ECOSALUD S.A. (como oportunamente lo advirtió el Consejo de Estado en el auto admisorio de la demanda), la cual se efectúa de acuerdo con los términos del artículo 43 de la Ley 10 de 1990 y con sujeción a la fórmula adoptada por el Consejo Directivo de la Empresa, de conformidad con la facultad otorgada por la misma norma legal. En relación con el segundo cargo. - Como quiera que este cargo se basa en la prosperidad del primero y que, conforme a lo atrás razonado, dicha acusación carece de fundamento, la parte demandada manifiesta remitirse a los argumentos allí expresados. e. - La actuación surtida A la demanda se le dio el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 12 de marzo de 1993 se admitió la demanda y se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado (fls. 26 a 32). Mediante providencia de 21 de mayo de 1993 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron como tales las documentales, oportunamente allegadas por las partes. Dentro del término concedido para alegar de conclusión (fls. 123), las partes y el Ministerio Público hicieron uso de este derecho. II - EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En su concepto, la señora Agente del Ministerio Público ante esta Corporación considera que el acto acusado no incurre en violación del ordenamiento jurídico

invocado en la demanda, por las razones que se resumen a continuación: De la lectura del artículo 43 de la Ley 10 de 1990 y de su confrontación con el acto acusado se advierte que ellas tratan materias diferentes, como quiera que mientras la primera se refiere a la participación de los fondos locales de salud en el producto de ECOSALUD S.A., la segunda señala los criterios a tener en cuenta para certificar la viabilidad económica de las solicitudes de permiso de explotación de los juegos intermedios y menores, como requisito mínimo para su autorización. De otra parte, cabe señalar que el Decreto 2433 de 1991, reglamentario de la mencionada norma legal, autoriza a ECOSALUD para realizar todas las operaciones comerciales que comporta la explotación económica del monopolio rentístico creado por virtud del artículo 42 de la Ley 10 de 1990, en forma directa o a través de terceros y le atribuye las funciones de fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar y de celebrar contratos con personas naturales o jurídicas para dicha explotación, u otorgar a tales personas permiso para su explotación. Finalmente, mediante Acuerdo 18 de septiembre de 1991, ECOSALUD S.A. tiene regulado el trámite a seguir para la explotación de modalidades de juegos y apuestas de suerte y azar a través de terceros.

II. - CONSIDERACIONES DE LA SALA En relación con el primer cargo. - Como marco de referencia para el correspondiente análisis, la Sala procede a transcribir, el texto del artículo 43 de la Ley 10 de 1990. "ARTICULO 43'. - Sociedad especial de capital público. Autorízase la

constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley. "Los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad no podrán ser superiores al 15% de las ventas netas. "El Producto resultante de las ventas netas menos el valor de los premios pagados, menos el porcentaje máximo señalado para costos y gastos más otras utilidades de la empresa, se distribuirá en la siguiente forma: “1. 10% para el pago de prestaciones sociales de los trabajadores de la salud, en la forma y la destinación específica en que lo determine el Ministerio de salud, durante los primeros cinco años de funcionamiento de la sociedad. “2. 40% para distribuir entre los municipios, en proporción directa a las ventas que se ejecuten en su territorio, que se elevará al, 50% una vez transcurridos los cinco años previstos en el numeral anterior. "3. 50% como mínimo, para distribuir entre todos los municipios del país, en proporción directa a su población, y en proporción inversa a su desarrollo socioeconómico, según fórmula aprobada por su junta directiva, 'Parágrafo lo. Los pagos por concepto de participación en el producto de la empresa, no serán nunca inferiores al 14% de las ventas mensuales, y se girarán a los fondos locales de salud con esa periodicidad. 'Parágrafo 2o. El producto resultante de las apuestas en juegos deportivos,

organizados por la empresa que se autoriza en el artículo 43, se distribuirá en la siguiente forma: 40% para los Servicios Locales de Salud, 40% para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el 20% para Coldeportes", Del correspondiente estudio del cargo, la Sala encuentra que la censura del accionante consiste, esencialmente, en que las cifras ciertas, con determinados incrementos anuales, que establece el acto acusado como base mínima mensual por establecimiento que pretenda explotar los juegos intermedios y menores, a efecto de certificar sobre la viabilidad económica de las solicitudes de permiso, implican un desconocimiento del sistema porcentual establecido por la ley para calcular los recursos destinados a la salud pues ello conduce a una variación del 14% fijado en el parágrafo lo. del artículo 43 de la Ley 10 de 1990 como pago mínimo por concepto de participación. La anterior censura no es de recibo para la Sala, por lo siguiente: 1o. - Porque los valores ciertos y mínimos que determina el acto acusado, no tienen otra finalidad que sentar las bases para realizar el estudio de la viabilidad económica de las solicitudes de permiso para la explotación de los juegos intermedios y menores de suerte y azar, sin que, ello pueda significar que los titulares de dichos permisos deban aportar mensualmente al sector salud tales valores, pues el pago que a ellos les corresponde realizar por concepto de participación en el producto de la empresa deberá calcularse, conforme lo dispone el parágrafo lo. del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, sobre una base "... nunca inferior al 14% de las ventas mensuales". Es decir, que luego de otorgado un

permiso, sus titulares están en la obligación legal de pagar por concepto de participaciones una suma no inferior al 14% de las ventas, cualesquiera que sea su monto, sin que para ello tengan relevancia los valores que establece el acto acusado. 2o. - Por que la precedente consideración lleva a la Sala a concluir que los valores, determinados o determinables, de que da cuenta el acto acusado no guardan relación alguna con el mencionado porcentaje mínimo del 14% ni con la distribución porcentual que regula el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 y que, por tal razón, los recursos destinados a la salud no sufren mengua ni variación a consecuencia delo dispuesto por la Resolución No. 207 de 1992, demandada. En relación con el segundo cargo. - Dado que las violaciones normativa que en él se alegan se hacen depender de la prosperidad del primer cargo , y no habiendo éste prosperado, la consecuencia necesaria es la no prosperidad de este segundo cargo. » En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: Primero. DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Segundo. - Devuélvase la suma - depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente. Tercero. - En firme este fallo, archívese el expediente. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada

por la Sala en sus sesión de fecha veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO