CE-SEC1-EXP1993-N2326

SENA - Reestructuración / SUPRESION DE EMPLEOS / PLANTA DE PERSONAL - Modificación / GOBIERNO NACIONAL - Funciones / DELEGACION DE FUNCIONES - Improcedencia / CONGRESO - Funciones / ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION NACIONAL El programa de supresión de empleos, que conduce consecuencialmente a una modificación en la planta de personal, y a la adecuación de la estructura interna de la entidad denominada Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - , son materias que corresponde desarrollar al Gobierno Nacional en uso de la facultad expresa y restrictiva de reestructuración que le fue otorgada, facultad ésta, por ende, que no podía delegar en el Consejo Directivo Nacional de dicha entidad; y, al habérsele señalado el ejercicio de tal facultad dentro del perentorio término de 18 meses a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, hace que la prórroga del mismo hasta el 31 de diciembre de 1994, que se estipula en los artículos 18 y 39 demandados, no sólo constituya un exceso por parte del Gobierno Nacional sino que ello trae consigo la falta de competencia de éste, pues vencido aquél la regulación a que se contraen los artículos acusados correspondía al Congreso de la República. DECRETA LA SUSPENSION PROVISIONAL de los artículos 17, 18, 20 y 39 del Decreto 2149 de 30 de diciembre de 1992 "por el cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - ", expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 20 de la Constitución Política. SENA - Reestructuración / INDEMNIZACION - Improcedencia

El Pago de una indemnización o bonificación tiene por causa precaver el resarcimiento de un perjuicio que se pueda irrogar como en el caso en comento, al empleado público o que en un momento dado quede desvinculado de su cargo o empleo en razón de la reestructuración de la entidad a la cual presta sus servicios. Sin embargo, si dicho empleado publico o trabajador oficial no queda cesante sino que, por el contrario va a ser vinculado a otra entidad creada con la misma que es objeto de reestructuración no sufre perjuicio o daño alguno, lo que lógicamente hace desaparecer el motivo de la indemnización. DECRETA LA SUSPENSION PROVISIONAL de los artículos 17, 18, 20 y 39 del Decreto 2149 de 30 de diciembre de 1992 "por el cual se reestructura el Servicio Nacional de aprendizaje - SENA - ", expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art. transitorio de la Constitución Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de mil novecientos noventa y tres. (1993) Radicación número: 2326

Actor: CARLOS ALBERTO BALLESTEROS BARON

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: Acción Nulidad El ciudadano y abogado CARLOS ALBERTO BALLESTEROS BARON, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción publica de nulidad, consagrada, en el artículo, 84 del C.C.A., ha presentado demanda tendiente a obtener la

nulidad, previa suspensión provisional, del Decreto 2149 de 30 de Diciembre de. 1.992 por el cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.", expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 20 de la Constitución Política.

1. LA ADMISION DE LA DEMANDA: Como la demanda y su anexo se ajusta a las previsiones de los artículos 137 al 142 del C.C.A., es del caso decretar su admisión y así se hará en la parte resolutiva de este proveído.

II - . LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL:

II. 1 - . Presentada en escrito separado al de la demanda, aparece sustentada en esencia así: 1º): Violación del artículo 125 de la Constitución Nacional.

La sola confrontación entre la norma constitucional y los artículos 14 a 32 del Decreto acusado hace notar la manifiesta contradicción que implica violación de la primera, por cuanto aquella establece como únicas causas de retiro del empleado de carrera las señaladas por la misma Constitución o la ley, mientras el Decreto 2149, en los artículos mencionados, establece unas causases de retiro, siendo absolutamente contradictorio frente al mandato constitucional, ya que el mismo no es ley en el sentido querido por el constituyente, pues si bien es cierto que el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades puede dictar Decretos con fuerza de ley, también lo es, que el artículo 20 transitorio de la Carta no lo facultó para expedir normas sobre carrera administrativa. 2º.) Violación del Artículo 20 transitorio de la Carta. Este precepto resulta contrariado en forma evidente por los Artículos 17, 18, 20 y

39 del Decreto demandado, dado que amplían el plazo - de por si perentorioque tenía el Gobierno Nacional para reestructurar las entidades de orden nacional efectuando con ellas dos actos absolutamente ilegales: delegar en los Directores las facultades que por el constituyente eran indelegables; y ampliar un termino perentorio, hasta el 31 de Diciembre de 1994 3º) Violación del artículo 13 ibídem. Dicha norma resulta violada por el artículo 26 del decreto acusado por cuanto éste da un tratamiento deferente a tres situaciones que para el efecto del pago de la indemnización o bonificación tienen una misma causa: el retiro. La causa o motivo de la indemnización o bonificación es el retiro como consecuencia de la reestructuración del SENA. Desde este punto de vista las situaciones que trata de discriminar el Decreto acusado son exactamente iguales. Por lo tanto, negar la indemnización a quien se vincule a otra entidad o a quien se niegue a hacerlo, atenta contra el principio consagrado en el artículo 13 mencionado, además de constituir una presión que atenta contra el mismo mandato.

II. 2 - . CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1 - . Sea lo primero advertir que la Sala, como lo ha hecho en otros pronunciamientos, reitera su competencia para ejercer el control de constitucionalidad de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo transitorio 20 como el Decreto 2149 de 1992 acusado, en virtud de la cláusula residual de competencia que le atribuye el ordinal 2º. del artículo 237 de la Constitución Política. Debe resaltarse además que contra el decreto citado ya se admitió la demanda de nulidad en auto de la Sala de 25 de

Febrero del presente año (Expediente no. 2276, Actor: José Duván Marín Gallego y otros, Consejero Ponente: doctor Miguel González Rodríguez). 2º - . En lo concerniente a los tres cargos de violación manifiesta serán analizados en el mismo orden en que han sido formulados, así: PRIMER CARGO: Plantea el Actor la violación del artículo 125 de la Constitución Nacional. Respecto de esta censura la Sala observa que no se aprecia prima facie la transgresión manifiesta del citado artículo 125, y más bien, en principio, su conformidad con éste, habida cuenta que los Decretos del Gobierno Nacional expedidos, con base en el artículo transitorio 20 tienen, a juicio de la Sala, la misma fuerza o entidad normativa que la ley pues se refieren a materias que ordinariamente corresponde su regulación al Congreso de la República a través de ley, según lo prescribe el ordinal 7º. del artículo 150 de la Carta. Ahora, al consagrarse en los artículos acusados como causa¡ de retiro del cargo la supresión del mismo como consecuencia de la reestructuración, perfectamente se adecua a las facultades del artículo Transitorio 20, entre las cuales está la de suprimir establecimientos públicos, como el sub examine, facultad que lleva insita la de la supresión de cargos dentro de dicho ente.

SEGUNDO CARGO: Se endilga por el actor la ostensible violación del artículo transitorio 20 de la Constitución Política, por parte de los artículos 17, 18, 20 y 39 del acto enjuiciado.

Estatuyen las citadas disposiciones: "ARTICULO 17. Supresión de Empleos. - Dentro del término a que se refiere el

artículo siguiente, el Consejo Directivo Nacional suprimirá los empleos o cargos vacantes y los desempeñados por empleados públicos y trabajadores oficiales, cuando ellos no fueren necesarios en las respectivas plantas de personal como consecuencia de dicha reestructuración". “ARTICULO 18. Programa de Supresión de Empleos. - La Supresión de Empleos o cargos se cumplirá de acuerdo con el programa que apruebe el Consejo Directivo Nacional del SENA para ejecutar las decisiones adoptadas, el cual deberá concluir a más tardar el 31 de diciembre de 1994". “ARTICULO 20. De las Plantas de Personal. - Cuando la reforma de la planta de personal del SENA implique solamente la supresión de empleos o cargos sin modificación de los que se mantengan en la misma, no requerirá autorización previa alguna y se adoptará con la sola expedición del Decreto correspondiente. De esta determinación se informará a la Dirección General del Presupuesto y al Departamento Administrativo del Servicio Civil. En los demás casos, la modificación de la planta de personal deberá contar con la autorización previa de la Dirección General del Presupuesto en lo que atañe a la disponibilidad presupuestal para la planta propuesta la citada entidad contará con un termino de 30 días hábiles a partir de la fecha de la solicitud, vencido el cual, si no hubiere pronunciamiento, se entenderá que ésta fue aprobada. Además de lo anterior, se requerirá la aprobación del Departamento Administrativo del Servicio Civil, que la revisará con el único fin de constatar si los cargos . se ajustan a las normas vigentes sobre clasificación y nomenclatura. Para estos efectos dicha entidad contará con un término de 15 días hábiles a

partir de la fecha de la solicitud, vencido el cual, sino hubiere pronunciamiento alguno, se entenderá que ésta fue aprobada". ARTICULO 39. - Adecuación de la Estructura Interna y de la Planta de Personal. - A partir de la expedición del presente decreto y hasta el 31 de diciembre de 1.994, el Consejo Directivo Nacional del SENA procederá a determinar las modificaciones a la estructura interna y a la planta de personal que sean necesarias para dar cumplimiento a lo previsto en este decreto. La planta de personal que se adopte entrará a regir para todos los efectos legales y fiscales a partir de la publicación del decreto que la adopte".

Al respecto cabe anotar: 1 - . La consagración de disposiciones transitorias y en especial la del artículo 20, tuvo por fundamento la necesidad del constituyente de poner en ejecución las normas contenidas en la nueva Carta Política, acudiendo para ello a revestir al Gobierno Nacional de precisas facultades propias del Congreso de la República y que éste no podía hacer expeditas a través de leyes, por encontrarse en receso originado por la revocatoria de su mandato. 2 - Siendo, como ya se dijo, del resorte exclusivo del congreso por mandato expreso del artículo 150 del ordinal 7º. de la Constitución Nacional, la potestad de determinar la estructura de la administración nacional y, crear, suprimir o fusionar, las entidades del orden nacional y señalar sus objetivos y estructura orgánica, que lleva insita, como se advirtió al inicio de estas consideraciones, la facultad de suprimir cargos o empleos, fluye con meridiana claridad de la comparación de los

textos transcritos con la preceptiva del artículo transitorio 20 que de una parte, el programa de supresión de empleos, que conduce consecuencialmente a una modificación en la planta de personal, y a la adecuación de la estructura interna de la entidad denominada Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - , son materias que corresponde desarrollar al Gobierno Nacional en uso de la facultad expresa y restrictiva de reestructuración que le fue otorgada, facultad esta, por ende, que no podía delegar en el Consejo Directivo Nacional de dicha entidad; y, de otra parte, al haberse señalado el ejercicio de tal facultad dentro del perentorio término de 18 meses contados a partir de la entrada en vigencia de la Constitución, hace que la prórroga del mismo hasta el 31 de Diciembre de 1994, que se estipula en los artículos 18 y 39, no sólo constituya un exceso por parte del Gobierno Nacional sino que ello trae consigo la falta de competencia de éste, pues vencido aquel la regulación a que se contraen los artículos acusados correspondía hacerla al Congreso de la República. Por las anteriores razones se justifica la suspensión provisional de los artículos 17, 18, 20 y 39.

TERCER CARGO - : Formula el accionante el cargo de violación manifiesta del artículo 13 de la Carta por parte del artículo 26 del acto acusado.

Preceptúa el mencionado Artículo 26: "Incompatibilidad con nuevas Vinculaciones. - Cuando un empleado público o trabajador oficial se desvincule del SENA, como resultado de la reestructuración de la entidad a que se refiere este decreto y se vincule a una persona jurídica sin

ánimo de lucro creada con participación del SENA, de conformidad con la ley 29 de 1990 y con los decretos que la desarrollen, no habrá lugar a reconocimiento y pago de las indemnizaciones o bonificaciones previstas en este decreto. Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien mas de quince (15) días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad. La simple oferta del empleo por parte de otra entidad publica o privada con participación del SENA, creada en desarrollo de lo previsto en este decreto, a un empleado o trabajador, en iguales o mejores condiciones laborales, que sea rechazada por éste, releva al SENA del pago de cualquier indemnización o bonificación". Para la Sala resulta claro que el pago de una indemnización o bonificación tiene por causa precaver el resarcimiento de un perjuicio que se pueda irrogar, como en el caso en comento, al empleado publico o trabajador oficial que en un momento dado quede desvinculado de su cargo o empleo en razón de la reestructuración de la entidad a la cual presta sus servicios. Sin embargo, si dicho empleado publico o trabajador oficial no queda cesante, sino que, por el contrario, va a ser vinculado a otra entidad creada con la participación de la misma que es objeto de reestructuración, no sufre perjuicio o daño alguno, lo que hace desaparecer lógicamente el motivo de la indemnización o bonificación. Sobre la base de esta perspectiva no se observa el quebranto que para el actor recae sobre el artículo 13 de la Carta, y por ello no se accede a la suspensión provisional impetrada, pues la igualdad ante la ley que allí se pregona a fin de que

todas las personas, sin discriminación alguna, gocen de los mismos derechos, libertades y oportunidades, no puede predicarse en este caso si se tiene en cuenta que no se encuentra en la misma situación quien como consecuencia de la reestructuración sigue conservando su empleo, de aquél que ante idéntica circunstancia tiene que prescindir de él. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: 1 - . Admítese la demanda presentada por el ciudadano y abogado CARLOS ALBERTO BALLESTEROS BARON contra el decreto 2149 de 1992, y en consecuencia se dispone: a): Notifíquese personalmente a la señora Procuradora Primera Delegada de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado. b): Notifíquese personalmente a los señores Ministros de Hacienda y Crédito Publico y Trabajo y Seguridad Social, al señor director del Departamento Administrativo de la Función Pública y al señor Director General del SENA. Entrégueseles copia de la demanda y su anexo. c): Fíjese el proceso en lista por el termino de cinco(5) días para que la parte demandada o los intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas. d): Solicítese ante la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República que en el término de ocho(8) días envíe los antecedentes administrativos correspondientes al acto acusado. e): De conformidad con lo ordenado en el numeral 4º. del artículo 207 del C.C.A. en concordancia con el decreto 2867 de 1989, deposite el actor la suma de cinco

"l pesos ($ 5.000.00) m / cte., dentro de los diez (10) días siguientes al del regreso del expediente a la secretaría.

II. - Tiénese como demandante al ciudadano, abogado, CARLOS ALBERTO BALLESTEROS BARON y como demandadas a la Nación Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Trabajo y Seguridad Social y Departamento Administrativo de la Función Pública - y al Servicio Nacional de AprendizajeSENA - .

III. - Decrétase la suspensión provisional de los artículos 17, 18, 20 y 39 del acto enjuiciado.

IV. - Deniégase la suspensión provisional de las demás normas Acusadas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la sala en la sesión del día 22 de abril de 1993. - Miguel González Rodríguez Libardo Rodríguez Rodríguez Presidente (aclaración de voto) Ernesto Rafael Ariza Muñoz Yesid Rojas Serrano A C L A R A C I O N D E V O T O ESTABLECIMIENTO PUBLICO - Estructura / SENA - Reestructuración / JUNTA DIRECTIVA - Funciones / CONGRESO - Funciones / ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION NACIONAL Existen normas legales que atribuyen en forma permanente a las juntas directivas de los establecimientos públicos y de las empresas industriales del Estado tanto la facultad de determinar su estructura interna como la de crear, suprimir y fusionar cargos. Si bien corresponde al legislador "señalar la estructura orgánica de los establecimientos públicos", nada se opone a que la misma ley, como lo es para el

caso el art. 24 del Decreto - ley 3130 de 1968, confíe el desarrollo de dicha "estructura orgánica" a la junta o consejo directivo para que con base en ella, determine la "estructura interna" de la entidad. En consecuencia, la transgresión manifiesta del artículo transitorio 20 de la Constitución por parte de las normas acusadas y suspendidas, solo es posible entenderla, en el sentido de que las facultades otorgadas al Gobierno Nacional mediante aquella norma eran excepcionales no solo desde el punto de vista temporal y desde el punto de vista del objetivo o Finalidad, sino también desde el punto de vista de la materia, en cuanto, por ser excepcionales, ellas reunían en cabeza del ejecutivo, durante el período citado, todas las competencias relacionadas con la supresión, fusión y reestructuración de las entidades, estuvieran ellas, en virtud de las normas permanentes, ya fuera en cabeza del Congreso, del mismo gobierno o de otras autoridades como las junta o consejos directivos de las entidades descentralizadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de mil novecientos noventa y tres. (1993) Radicación número: 2326

Actor: CARLOS ALBERTO BALLESTEROS BARON

Referencia: Acción Nulidad Aclaración de voto: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ El suscrito Consejero procede a aclarar el voto favorable a la providencia del 22 de abril del presente año, en cuanto decretó la suspensión provisional de los

artículos 17, 18, 20 y 39 del Decreto 2149 de 30 de diciembre de 1992, "por el cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - ", en el siguiente sentido: 1. - La suspensión provisional se fundamenta básica y concretamente en que es "del resorte exclusivo del Congreso, por mandato expreso del artículo 150 ordinal 7º. de la Constitución Nacional, la potestad de determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar, las entidades del orden nacional y señalar sus objetivos y estructura orgánica, que lleva incita.... la facultad de suprimir cargos o empleos ...... 2. - La citada expresión de la providencia debe ser precisada, a fin de evitar dificultades de interpretación de esta última, por cuanto existen normas legales que atribuyen en forma permanente a las juntas directivas de los establecimientos públicos y de las empresas industriales del Estado tanto la facultad de determinar su estructura interna como la de crear, suprimir y fusionar cargos. En efecto, de una parte el artículo 24 del Decreto Ley 3130 de 1968 establece expresamente que "la estructura interna de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado será determinada por su respectiva junta o consejo directivo . .... ... A su vez, el artículo 40 del mismo citado decreto - ley prevé que "la creación, supresión y fusión de cargos en los establecimientos públicos y en las empresas industriales y comerciales del Estado se hará conforme a sus estatutos". Posteriormente, el artículo 74 del Decreto - ley 1042 de 1978 es más preciso al

indicar que "la creación, supresión, modificación y fusión de empleos en los establecimientos públicos y en las unidades administrativas especiales del orden nacional se hará mediante acuerdo o resolución de su respectiva junta o consejo directivo, que deberá ser aprobado por decreto del gobierno". 3. - No cree el suscrito Consejero que las facultades legales de las juntas o consejos directivos a que se ha hecho referencia anteriormente sean incompatibles con la nueva Constitución, como podría entenderse del texto de la providencia al referirse al "resorte exclusivo del Congreso", pues si bien, de una parte, el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución de 1991 otorga al legislar la función de "determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar.. establecimientos públicos... señalando sus objetivos y estructura orgánica", no debe olvidarse que es potestad del legislador, salvo en relación con las materias que son objeto de leyes - cuadro, respecto de las cuales solo puede dictar las normas generales, moverse dentro del universo que conforma la materia legislable ya sea para agotarla expidiendo las normas referentes al más mínimo detalle o limitándose a expedir normas más o menos generales, dejando su desarrollo al poder reglamentario o indicando las autoridades que deban regular determinados aspectos. Dentro de la concepción anterior, para el suscrito es claro que si bien corresponde al legislador, de acuerdo con el texto constitucional citado, "señalar la estructura orgánica de los establecimientos públicos", nada se opone a que la misma ley, como lo es para el caso el articulo 24 del Decreto - ley 3130 de 1968, confíe el desarrollo de dicha "estructura

orgánica" a la junta o consejo directivo para que con base en ella, determine la "estructura interna" de la entidad. De otra parte, también es cierto que a pesar de la ya citada y reconocida facultad del legislador prevista en el numeral 7 del articulo 150 de la Constitución para "determinar la estructura de la administración nacional" y "señalar la estructura orgánica" de las entidades, el numeral 14 del artículo 189 de la Carta otorga al Presidente de la República la función de "crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central ... ... de tal manera que si bien la Constitución no se refiere expresamente a esa función respecto de las entidades descentralizadas, debe entenderse que la planta de personal es una consecuencia de la estructura de las entidades pero no hace parte propiamente de ella, como podría deducirse de la calidad de "ínsita" que la providencia le atribuye. Lo anterior explica la existencia y vigencia de la norma legal contenida en el citado artículo 74 del Decreto 1042 de 1978 que, frente al vacío de la Constitución, reconoce a las juntas o consejos directivos la facultad de crear, suprimir, modificar y fusionar los empleos en sus respectivos establecimientos públicos, con aprobación del gobierno nacional. 4. - En consecuencia, la transgresión manifiesta del artículo transitorio 20 de la Constitución por parte de las normas acusadas y suspendidas, solo es posible entenderla, en criterio del suscrito Consejero, aunque no se dice expresamente en el texto de la providencia, en el sentido de que las facultades otorgadas al Gobierno Nacional mediante aquella norma eran excepcionales no solo desde el

punto de vista temporal (dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de la Constitución) y desde el punto de vista del objetivo o finalidad (poner las entidades de la rama ejecutiva y las sociedades de economía mixta del orden nacional "en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece"), sino también desde el punto de vista de la materia, en cuanto, por ser excepcionales ellas reunían en cabeza del ejecutivo durante el período citado todas las competencias relacionadas con la supresión, fusión y reestructuración de las entidades, estuvieran ellas, en virtud de las normas permanentes, ya fuera en cabeza del Congreso, del mismo gobierno o de otras autoridades como las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas. Por lo mismo, agotado el término de las facultades excepcionales las diversas competencias regresan a sus titulares permanentes, es decir: unas al Congreso (numeral 7 del artículo 150 de la Constitución); otras al Presidente de la República (numeral 14 del artículo 189 de la Carta, y numerales 15 y 16 del mismo artículo, cuando en relación con estos últimos se expida la ley especial allí prevista); y otras a las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas (artículos 24 y 40 del Decreto - ley 3130 de 1968 y 74 del Decreto - ley 1042 de 1978), de tal manera que cada una de dichas autoridades podrá ejercerlas dentro del marco respectivo, que implica, obviamente el respeto a las normas de jerarquía superior. Con todo respeto,

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993)