CE-SEC1-EXP1993-N2349

SOCIEDAD ENTRE ENTIDADES PUBLICAS - Régimen aplicable / ECOSALUD - Régimen aplicable En cuanto al nacimiento de la sociedad que se forma entre entidades públicas no es aplicable el régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, pues aquél difiere sustancialmente en una y otras, por lo cual el artículo 1º de la Ley 33 de 1983 no le es aplicable a Ecosalud S.A., ya que si ésta nació en virtud del contrato social, su domicilio debe ser fijado en el acto de constitución de la sociedad, como efectivamente se hizo en el artículo 3º de sus estatutos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2349

Actor: ERNESTO VILLEGAS DUQUE

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD El ciudadano ERNESTO VILLEGAS DUQUE, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita de esta Corporación la declaratoria de nulidad del artículo 3º de los estatutos de la sociedad EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. "ECOSALUD S.A.", aprobado por la asamblea, extraordinaria de socios en sesión del 21 de noviembre de 1990, según Acta N° 2 de la misma fecha, protocolizada en la Notaría 28 de Bogotá mediante escritura pública N° 1408 de 7 de diciembre

de 1990, y del artículo 1° del Decreto 271 del 25 de enero de 1991 "Por el cual se aprueban los estatutos de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, Ecosalud S.A., expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto aprobó el artículo 3º de los citados estatutos. l. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala el actor como infringidos con los actos acusados los artículos 1º de la Ley 33 de 1983 y 6º de la Constitución Política de 1991. Hace consistir el concepto de la violación así: Ni la asamblea de socios de Ecosalud Ltda., hoy S.A., ni el Gobierno Nacional tenían facultad para determinar el domicilio de Ecosalud S.A., definida como del orden nacional en el artículo 2° de sus estatutos, pues ello corresponde única y exclusivamente al Congreso Nacional por disposición expresa del artículo 1º de la Ley 33 de 1983.

2. Al usurpar la competencia del Congreso se transgrede el artículo 6 de la

Constitución Política.

II. ACTUACIÓN Mediante proveído del 29 de abril del presente año se admitió la demanda y se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.

La Nación, - Ministerio de Salud - , a través de apoderado contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, aduciendo al efecto principalmente lo siguiente:

1. Con el Decreto 271 de 1991 el Gobierno Nacional no adoptó ni expidió los estatutos básicos de la sociedad Ecosalud S.A. Tan sólo aprobó el acto del

órgano societario competente para la expedición de los mismos. En virtud del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, la expedición de los estatutos de la sociedad que se constituyera para el ejercicio del monopolio de juegos de suerte y azar debía organizarse como sociedad entre entidades públicas del orden nacional.

2. Definidas por la ley las características básicas de la sociedad cuya constitución autorizaba y la forma de utilización y distribución del producto resultante de la gestión, correspondía a los socios al constituir la sociedad, definir las reglas de funcionamiento de la misma y establecer obviamente su domicilio.

El Decreto Ley 130 de 1976, invocado en diferentes pasajes de los estatutos entre las normas reguladores de la sociedad, prevé, por vía general, la figura de las sociedades entre entidades públicas, y enuncia el régimen de organización y funcionamiento de las mismas. Todas estas normas constituyen el marco o estatuto básico de las sociedades y a partir de ellas los socios y los órganos propios de la sociedad deben establecer los estatutos sociales y en ellos el domicilio donde funcione la sociedad constituida para tal efecto. La sociedad "EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. "ECOSALUD S.A.", al contestar la demanda a través de apoderado, manifestó:

1. Ecosalud S.A. no es una sociedad de economía mixta, ni una empresa industrial y comercial del Estado (a lo sumo se sujeta a sus normas por expresa disposición del Decreto 130 de 1976), ni encuadra en las categorías abstractas de "organismo o entidad descentralizada del orden nacional".

2. Siendo así, debe acudirse a lo dispuesto por el legislador en la Ley 10 de

1990 (artículo 43), que autorizó la constitución de la sociedad como una sociedad entre entidades públicas.

3. Es claro que Ecosalud S.A. encuadra en las categorías propias de las entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado y así, la primacía del acuerdo de voluntades reconocido y definido por la doctrina sobre estas formas organizacionales, otorga la capacidad necesaria y suficiente para que los estatutos dispongan lo relacionado con la materia sujeta a controversia y con todo lo demás que el organismo societario tuviere a bien disponer.

III. CONCEPTO FISCAL La Procuradora Primera Delegada en lo contencioso administrativo ante esta Corporación estima que los cargos de violación de los artículos 1º de la Ley 33 de 1983 y 6º de la Constitución Política no están llamados a prosperar, ya que la naturaleza de Ecosalud no encuadra dentro de las empresas industriales que el Congreso calificó en la ley 33 de 1983, y en cuanto al artículo 6º de la Carta, no podía ser transgredido directamente por los actos acusados pues dicha norma no existía al momento de su expedición, aun cuando para dicho momento se encontraba vigente el artículo 20 de la Constitución de 1886, pero al no proponer el demandante confrontación alguna con el citado artículo 20, releva al juzgador pronunciamiento al respecto.

Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de la causal de anulabilidad del Decreto 271 de 1991, por las razones expresadas en el concepto de 26 de mayo último rendido dentro del expediente 2162, actora Olga Lucía Botero, consejero

ponente: doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, en cuanto a que lo consagrado en los 10 capítulos que componen el referido decreto constituyen el estatuto básico de Ecosalud S.A. y al tenor de lo dispuesto en el ordinal 10 del artículo 76 de la Constitución de 1886, era función del Congreso dé la República expedir los estatutos básicos, entre otros, de las empresas industriales y comerciales del Estado, y conforme al artículo 2º de los estatutos Ecosalud se encuentra sometida al régimen previsto para aquéllas.

IV. LA DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia previas las siguientes CONSIDERACIONES: El artículo 3º de los estatutos de Ecosalud S.A. prescribe: "Domicilio. La sociedad tendrá su domicilio principal en la ciudad de Bogotá, D.E., pero podrá establecer por disposición de su consejo directivo, sucursales, agencias o unidades seccionales en cualquier lugar del territorio colombiano o en el exterior".

El artículo 1° del Decreto 271 de 25 de enero de 1991 preceptúa: "Apruébanse los estatutos de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, Ecosalud S.A., los cuales fueran discutidos y aprobados en la reunión extraordinaria de la asamblea de socios el día 21 de noviembre de 1990, según consta en el Acta número 2 de la misma fecha....”. Según el actor las normas transcritas que constituyen los actos acusados, quebrantan el artículo 1º de la Ley 33 de 1983, el cual prevé: "Corresponde al Congreso Nacional señalar el domicilio legal y la sede de la

organización administrativa central de las sociedades de economía mixta, de las empresas industriales o comerciales del Estado y de los organismos o entidades descentralizadas de carácter nacional". La controversia gira en tomo a la naturaleza de Ecosalud S. A. Según el artículo 43 de la Ley 10 de 1990: "Sociedad especial de capital público. Autorízase la constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley...”. Para la Sala resulta evidente que no obstante tratarse Ecosalud S.A. de una sociedad entre entidades públicas sujeta al régimen de las empresas industriales o comerciales del Estado, según reza el artículo 2° de sus estatutos, lo cuál armoniza con la disposición contenida en el artículo 4º del Decreto 130 de 1976, no por ello puede afirmarse que se trata de una empresa industrial y comercial del Estado y que por lo mismo su domicilio debió fijarse por el Congreso de la República, pues ésta no se constituye en virtud de un contrato social sino directamente por la ley. De tal manera que cuando el artículo 43 transcrito autoriza la CONSTITUCIÓN y ORGANIZACIÓN de una sociedad especial de capital público, necesariamente está haciendo referencia al acto de constitución que perfecciona el contrato social, en el cual por mandato expreso del artículo 110 del C. de Co., que regula la constitución de sociedades comerciales y que es desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, debe señalarse, además de otros

aspectos, el domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en dicho acto de constitución. Lo anterior lleva a la Sala a concluir que en cuanto al nacimiento de la sociedad que se forma entre entidades públicas no es aplicable el régimen previsto para las empresas industriales o comerciales del Estado, pues aquél difiere sustancialmente en unas y otras, por lo cual el artículo 1º de la Ley 33 de 1983 no le es aplicable a Ecosalud S.A., ya que si ésta nació en virtud del contrato social, su domicilio debe ser fijado en el acto de constitución de la sociedad, cómo efectivamente se hizo en el artículo 3° de sus estatutos. En consecuencia, habrán de denegarse las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1° DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. 2º Devuélvase al actor la suma de dinero depositada para los gastos del proceso. COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 26 de agosto de mil novecientos noventa y tres.

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ATIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO