CE-SEC1-EXP1993-N2350

FAC / PILOTO / SANCION DISCIPLINARIA / CONSEJO DE VUELO / INSUFICIENCIA DE VUELO Las causales previstas en los literales c), d) y e) del expresado artículo 101 (indisciplina de vuelo, deficiencia sicofísica e incidente o accidente aéreo), que ameritan que un alumno sea llamado a Consejo de Vuelo, por sustracción de materia corresponden a la insuficiencia de vuelo de que trata el artículo 107 literal c, que constituye motivo para que la junta Calificadora retire de la Escuela a un alumno. Resta observar que el hecho de que la calificación de la Junta hubiese sido la de "conducta no satisfactoria consistente en indisciplina de vuelo" no significa "mala conducta pues un bajo rendimiento académico y una insuficiencia o deficiencia militar también son conductas que no satisfacen los objetivos ni llenan las aspiraciones que se buscan en la formación de un piloto de la Fuerza Aérea Colombiana y no por ello tales hechos son, constitutivos de mala conducta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C. veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2350

Actor: DIEGO HERNAN RINCON GOMEZ

Demandado: ESCUELA DE AVIACION MARCO FIDEL SUAREZ DE CALI

Referencia: RECURSOS DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE 9 DE

SEPTIEMBRE DE 1992 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL

CAUCA Se deciden los recursos de apelación oportunamente interpuestos por el Agente del Ministerio Público ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 9 de septiembre de 1992, proferida por la Sección Primera del mencionado Tribunal Administrativo.

I. ANTECEDENTES I.1-. El señor DIEGO HERNAN RINCON GOMEZ, por medio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tendiente que se hicieran las siguientes declaraciones: a): Se declare la nulidad del acto administrativo de 29 de marzo de 1988, expedido por la Junta Calificadora de la Escuela Militar de Aviación "Marco Fidel Suárez" de Cali, mediante el cual se le separó del programa de dicha Escuela, por haber sido expedido en forma irregular y estar falsamente motivado; b): Que se decrete igualmente la nulidad de la Resolución No. 2165 de 18 de abril de 1988, expedida por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, que legalizó su baja como Alférez Brigadier de esa institución; c): Que como consecuencia de dichas nulidades se condene a la Nación Ministerio de Defensa Nacional Fuerzas Militares de Colombia Fuerza Aérea Escuela Militar de Aviación de Cali "Marco Fidel Suárez" a la reparación del daño originado al demandante por los actos acusados o al pago de los perjuicios en la cuantía que fuere probada o se condene in genere señalando para ello las bases con las cuales se hará la liquidación incidental; y

d): Que se condene a la demandada al pago de las costas del proceso. 1.2 - . Como normas violadas se señalaron en la demanda: el Decreto No. 1776 de 27 de julio de 1979 (Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares), Cuarta Parte: Capítulo 11, artículos 80, 8 1. literal b; Capítulo IV, artículo 83 literal g; Capítulo VIII, artículos 108 a 110; Sexta Parte: Capítulo 1, artículos 155 a 157; la Resolución No. 045 de 13 de marzo de 1986 (Reglamento de Formación de Oficiales de la Escuela Militar de Aviación) : Capítulo V, Artículos 27 a 31; Capítulo VI, artículos 32 a 34; Capítulo XII, artículo 60; Capitulo XV, artículos 93, 97, 98, 101,104 y 107; C.C.A. en sus artículos 44, 47 y 48; y Constitución Nacional de 1886 en sus artículos 16, 20, 21, 26, 28, 51, 62 y 63. I 3 - . A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las siguientes etapas: admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. Como culminación de la primera instancia se profirió la sentencia de 9 de Septiembre de 1992, la cual fue oportunamente apelada por el Agente del Ministerio Público ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el apoderado de la parte actora.

III - . LA SENTENCIA RECURRIDA

La Sección Primera del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dispuso básicamente en la, parte resolutiva de la sentencia apelada, lo siguiente: a): Declarar la nulidad del acto administrativo, expedido por la Junta Calificadora de la Escuela Militar de Aviación "Marco Fidel Suárez" de Cali, mediante el cual se separó del programa de dicha Escuela a Diego Hernán Rincón Gómez; y de la Resolución No. 2165 de 18 de abril de 1988, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, que legalizó la baja del actor como Alférez de la Escuela Militar "Marco Fidel Suárez" de Cali; b): Condenar a la Nación Ministerio de Defensa Nacional a pagar al actor como compensación del daño moral el equivalente de 1000 gramos oro en la fecha de ejecutoria de la sentencia, conforme la certificación del Banco de la República, y por concepto de perjuicios materiales la suma de $737.348,31 moneda corriente; y d): Negar las demás pretensiones de la demanda. Para adoptar la anterior decisión, el a - quo razonó así: 1 - . Respecto de la excepción de indebida acumulación de pretensiones propuesta por la entidad demandada, no se configura dado que de la interpretación de la demanda se deduce que no se están incoando en forma acumulada las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa sino simplemente se solicita la nulidad y reparación del daño causado, lo que es procedente reclamar al tenor de lo expresado en el artículo 85 del C.C.A. Distinto acontece cuando los perjuicios se derivan de un hecho, operación u

omisión administrativa en la que sólo procede la acción de reparación directa, lo cual no ocurre en el evento sub - lite. 2 - . En lo tocante al fondo del asunto se considera que al haber ingresado el actor a la Escuela Militar de Aviación "Marco Fidel Suárez", institución de la Fuerza Aérea, quedó sujeto al Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares (Decreto 1776 de 1979), pues así lo dispone el artículo 33 literal a) de la Resolución No. 045 de 13 de Marzo de 1986 (Reglamento de Formación de oficiales de la Escuela Militar de Aviación). El Decreto 1776 de 1979 en su artículo 155 señala de manera taxativa las faltas o, causales que ameritan separación de las Fuerzas Militares, mala conducta y cuyo juzgamiento se hace por el procedimiento del Tribunal Disciplinario. Dentro de tales causales no se encuentra la invocada en este caso indisciplina en vuelo", por lo cual mal podría habérsele. retirado al actor con fundamento en ella y mucho menos sin el cumplimiento del respectivo trámite. Si bien se cierto que la Junta Calificadora tenía, entre sus atribuciones, la de retirar a los alumnos por mala conducta (artículo 107 literal c), no lo es menos que para la escogencia de la causal y para el trámite debió acudirse al Reglamento Disciplinario para las Fuerzas Militares, como lo estatuye el artículo 97 de la Resolución 045 de 13 de marzo de 1986, remisión que es lógica por cuanto en este último no se contemplan las causales de mala conducta, las que

deben estar expresamente consagradas en razón del principio de la Tipicidad, que es propio del proceso disciplinario, circunstancia ésta que motivó la declaratoria de inexequibilidad de la causal b del artículo 155 citado, el cual en forma vaga y generalizada establecía como causal de mala conducta todo hecho que afectara la disciplina. El Tribunal en un asunto similar, en que fue actor José Mauricio Pinilla Gómez, llegó a la conclusión que “Ia indisciplina en vuelo" no está consagrada expresamente como causal de retiro en la Resolución 045 de 1986 y no constituye tampoco causal de mala conducta según el artículo 156 del Decreto 1776 de 1979, por lo cual resulta falsamente motivada la Resolución que así lo consagre. Está última consideración tiene validez en el presente caso y por ello se accede a las pretensiones de nulidad de los actos acusados. Se reconoce al demandante por concepto de perjuicios morales 1.000 gramos oro, teniendo en cuente la frustración y el dolor que debió causarle el no poder continuar su carrera, no obstante las aptitudes demostradas, dadas las calificaciones que de su rendimiento obran en el proceso. A título de perjuicios materiales se reconoce al actor los valores pagados por concepto de matrícula y pensiones a la Escuela Militar tantas veces citada, así como por concepto de pólizas a la Compañía de Seguros Confianza, por una suma total de $ 249.475.oo, suma esta que actualizada con la fórmula: Ra (Renta actualizada) S (valor histórico) Indice final Indice inicial

Luego Ra = $249.475.oo 254.313 = $737.348,31 86.05 No se le reconocen al actor como perjuicios materiales: a): El pago que debió hacer a la Compañía de Seguros Confianza por la suma de $809.000.oo, que ésta pagó a la Escuela Militar ya que no obra prueba en el expediente de que dicha compañía hubiera repetido contra aquél; y b): Lo que dejó de producir y dejará de percibir como profesional militar de la Fuerza Aérea Colombiana teniendo en cuenta su vida probable útil, ya que dicha pretensión está supeditada a la demostración de un daño real y efectivamente causado, además de que la reclamación aludida cae dentro del campo de lo hipotético, pues si bien se le dio de baja no fue inhabilitado para ejercer o desempeñar otra profesión o actividad. Los reconocimientos no hechos justifican que se desestime el dictamen pericial recaudado en el proceso.

III - FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS

III. 1 - . El Agente del Ministerio: Público ante el a - quo fundamentó su recurso en las consideraciones que hizo en su vista fiscal y en el salvamento de voto de la Magistrada doctora Bertha, Lucía González Zúñiga a la sentencia apelada.

En su vista fiscal, adujo, principalmente, lo siguiente A - . La demanda es inepta y amerita un fallo inhibitorio por existir acumulación indebida de pretensiones ya que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se busca que anulado el acto la consecuencia sea que se vuelva a una situación tal como si nunca se hubiese expedido este. Esto se traduce en que se

cancelen los sueldos dejados de percibir y el reintegro al actor al mismo cargo. Es decir, que se repare el daño directo o inmediato. En cambio, al incoar la acción de reparación directa se pretende la condena a la demandada a los perjuicios causados por el hecho dañoso, que comprenden: daño emergente, lucro cesante, lesión patrimonial y moral, como lo ha sostenido el Consejo de Estado. B - . Si se considera que a pesar de la ineptitud de la demanda hay mérito para un pronunciamiento de fondo, deben denegarse las pretensiones de la misma, ya que en el caso sub lite se dio cumplimiento al Reglamento de la Escuela Militar de Aviación, el cual establece el procedimiento disciplinario y las sanciones respectivas, En efecto, el alumno fue citado a Consejo de Vuelo (artículo 101), y como la falta fue grave por haberse puesto en peligro la vida de los alumnos, el material aéreo a ellos confiado y podido generar una peligrosa tragedia en los alrededores de la Escuela, de acuerdo con el artículo 104 se remitió el proceso a la Junta Calificadora cual, según el artículo 107, tiene facultad para separar del programa a los alumnos que incurran en insuficiencia académica, militar, de vuelo o de la respectiva especialidad, o por mala conducta. La indisciplina de vuelo" es una falta de tal gravedad que debe ser causal suficiente para la separación del programa del alumno, como lo decidió en este caso la demandada, por lo cual debe concluirse que no existió violación alguna en el asunto analizado.

En el salvamento de voto de la Magistrada ya mencionada, que sirve también de sustento al recurso en estudio, se sostiene que la Administración aplicó en debida forma los artículos 101, 104 y 107 del Reglamento; que la indisciplina de vuelo bien puede catalogarse como insuficiencia de vuelo; y que la Junta Calificadora decidió retirar al alumno por "conducta no satisfactorio y no como protagonista de "mala conducta”.

III. 2 - . El apoderado de la parte actora concreta su censura únicamente al valor de los perjuicios materiales, pues considera que debe modificarse la sentencia apelada en el sentido de que se tenga en cuenta el tasado en el dictamen pericial por concepto de lucro cesante, con la actualización correspondiente, ya que cuando se produce un acto o hecho que lesiona a la persona, ésta sufre un daño actual, es el emergente, y un daño futuro, que es lucro cesante. Ambos daños son indemnizables, independientemente de que la persona quede o no inhabilitado para producir en otro campo, profesión o actividad.

Al quedar al margen el actor de la profesión de militar de la Fuerza Aérea Colombiana quedó imposibilitado para producir en ese campo específico, generándose así un lucro cesante, es decir, lo que pudo producir en esa profesión durante su vida útil y que se lo impidió su retiro ¡legal. Dicho lucro cesante ha sido establecido en el proceso y debe actualizarse ya que el cálculo se efectuó hace más de un año.

IV. - CONSIDERACIONES DE LA SALA IV 1 - . En primer término debe la Sala precisar que no le asiste la razón al señor

Agente del Ministerio Público ente el Tribunal de primera instancia en cuanto afirma que el fallo ha debido ser inhibitorio, prohijando la excepción de ineptitud de la demanda propuesta por la parte demandada, ya que las pretensiones planteadas por el actor en el libelo se adecuaron a las prescripciones del artículo 85 del Decreto Ley 01 de 1984, vigente cuando se presentó aquél, toda vez que este precepto reclama para ejercitar la acción que se impetre la nulidad del acto que lesiona el derecho del demandante y el restablecimiento del mismo " 0 SE LE REPARE EL DAÑO", y en el presente caso el actor invocó la nulidad de actos administrativos y la reparación del daño que supuestamente se le infringió, acogiendo así la segunda opción resarcitoria que plantea la norma.

IV. 2 - . El aspecto central de la controversia se contrae a establecer si la causal de "indisciplina de vuelo" fue considerada o no como causal de mala conducta, y si podía o no la Junta Calificadora ordenar el retiro del demandante de la Escuela de Aviación "MARCO FIDEL SUAREZ' de Cali con base en dicha causal.

Para dirimir la contención, la Sala tiene en cuenta lo siguiente: l - . A folio 3 del cuaderno principal obra el informe del Piloto Instructor T - 34 CT. Alvaro Avellaneda Díaz dirigido al Comandante Grupo de Vuelos el 25 de Marzo de 1984, mediante el cual pone en su conocimiento que observó dos aviones, uno de los cuales al parecer quería írsele encima al otro para asustarlo, y que por lo tanto sugiere que los pilotos de los mismos deben ir a un control de vuelo.

El Consejo de Vuelo remitió el asunto a la Junta Calificadora (folio 4 ibídem), la cual determinó que la falta era grave, por cuanto no solo se pusieron en peligro las vidas de los pilotos sino el material volante, y la calificó como conducta no satisfactoria consistente en "indisciplina de vuelo", determinando el retiro de la Escuela de los alumnos, entre ellos el demandante (folios 42 y 43 ibídem). 2 - . Es un hecho cierto que la Resolución No. 045 de 13 de marzo de 1986, contentiva del Reglamento de Formación de Oficiales de la Escuela Militar de Aviación, no consagra hechos constitutivos de causal de mala conducta, y cuando se refiere a la misma se remite al Reglamento de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares (artículos 33 literal a) y 97 literal d) Sin embargo, y en ello radica el error en que incurrió el a - quo, la indisciplina de vuelo tiene entidad propia, independiente de la causal de mala conducta. En efecto, el artículo 107 literal c de la citada Resolución señala como atribuciones de la Junta Calificadora la de "Retirar a los alumnos que incurran en insuficiencia académica, militar, de vuelo, de la respectiva especialidad, o mala conducta". Cuando dicha norma habla de insuficiencia académica necesariamente guarda relación con el artículo 101 literales a y b ibídem que prevén que un alumno sea citado a Consejo de Vuelo por bajo rendimiento en las prácticas de vuelo y deficiencia académica en materias relacionadas con cursos de tierra y conocimientos generales. Cuando la norma en mención (artículo 107 literal c) ) se refiere a la insuficiencia

militar hay que remitirse al artículo 97 ibídem que señala las causales para que un alumno sea llamado a Consejo Militar, dentro de las cuales se encuentran el bajo promedio en aptitud militar y disciplina militar, acumular sanciones y cometer faltas que constituyan causal de mala conducta, de acuerdo con el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares. De tal manera que las causales previstas en los literales e), d) y e) del expresado artículo 101 (indisciplina de vuelo, deficiencia sicofísica e incidente o accidente aéreo), que ameritan que un alumno sea llamado a Consejo de Vuelo, por sustracción de materia corresponden a la insuficiencia de vuelo de que trata el artículo 107 literal c), que constituye motivo para que la Junta Calificadora retire de la Escuela a un alumno. Resta observar que el hecho de que la calificación de la Junta hubiese sido la de "conducta no satisfactoria consiste en indisciplina de vuelo" no significa "mala conducta", pues un bajo rendimiento académico y una insuficiencia o deficiencia militar también son conductas que no satisfacen los objetivos ni llenan las aspiraciones que se buscan en la formación de un piloto de la Fuerza Aérea Colombiana y no por ello tales hechos son constitutivos de mala conducta. Las consideraciones precedentes justifican la revocatoria del fallo recurrido, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia, dado que los actos acusados están ajustados a derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República

de Colombiana y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia de 9 de Septiembre de 1992, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y, en su lugar, se dispone: - DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente el Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia fué leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ YESID RODRÍGUEZ ROJAS SERRANO