CE-SEC1-EXP1993-N2385

ACTO PARTICULAR / ACCION DE NULIDAD - Improcedencia Como quiera que los demandados actos tienen contenido particular, individual concreto pues a través de ellos se crea una situación jurídica en favor de los señores Nazareno Francisco y Carlos Alberto Filauri Postarini para la extracción de un material aluvial en el barrio San Rafael ubicado en la Vereda Río Frío Oriental del Municipio de Tabio, no pueden ser enjuiciados en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., pues la ley no los ha enlistado dentro de los actos particulares demandables a través de dicha acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2385

Actor: PATRICIA MIER BARROS Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Por no haber sido aprobada la ponencia del Consejero doctor YESID ROJAS SERRANO, corresponde decidir el recurso de súplica oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la providencia de 21 de mayo de 1993 por la cual la Sala Unitaria del Consejero doctor LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ inadmitió la demanda dentro del proceso de la referencia.

I. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA SUPLICADA

Expresó en síntesis la providencia recurrida:

1. La accionante en su demanda manifiesta que la viabilidad de la acción intentada se deriva de lo dispuesto por el artículo 88 de la Carta Política que

consagra que la ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, entre otros, el del ambiente, que es el que precisamente se pretende salvaguardar en este proceso y sin que dicha norma constitucional distinga entre actos de contenido general o particular, por lo cual la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el ejercicio de la acción de nulidad debe ajustarse al mandato constitucional.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Carta, corresponde a la ley regular las acciones populares para los fines allí determinados, lo cual implica que el ejercicio de dichas acciones sólo podrá ser jurídicamente viable en la medida en que el legislador expida las normas reguladores de las mismas y atribuya competencia para su conocimiento a alguno o algunos de los órganos judiciales del país, la cual al no haberse expedido impide derivar de dicho artículo 88 el ejercicio de la acción pública que se pretende con la demanda incoada.

3. No obstante lo anterior y ejerciendo la facultad de interpretar la demanda para determinar si a pesar de ejercerse la acción de nulidad es viable la de nulidad y restablecimiento del derecho en él caso sub judice se observa que la actora no plantea ninguna circunstancia que permita deducir un interés subjetivo de su parte, por lo cual tampoco es procedente está última acción.

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los motivos de inconformidad del recurrente pueden resumiese así:

1. Del encabezamiento de la demanda, de su referencia y sobre todo de las pretensiones planteadas se infiere que la acción ejercitada en este caso no es la acción pública prevista en el artículo 88 de la Constitución, sino la de simple

nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A. Distinto es que se haya incluido dentro del texto de la misma el artículo 88, pues esta cita era necesaria dado el contenido de los actos acusados, los cuales además de haber sido expedidos por una autoridad que no era competente han autorizado ilegalmente la explotación de gravillas en desmedro del valle de Tabio, de su paisaje y propiciando la contaminación del aire y de las aguas de la región. Y aun cuando dicho artículo 88 aún no ha sido regulado, no es incompatible con la acción de nulidad del C.C.A. El consejero ponente desconoce el carácter administrativo de los actos impugnados y por ende la cláusula general de competencia que le asiste para ejercitar el control de legalidad sobre los actos administrativos.

2. La verdadera interpretación y alcance del artículo 84 del C.C.A. se encuentra contenida en la sentencia de 10 de agosto de 1961 y tal tesis cobra mayor fortaleza cuando se observa que el derecho al medio ambiente sano no sólo es de interés colectivo sino que sin lugar a dudas también reviste la connotación de interés general, el cual, de acuerdo con el artículo 1º de la Constitución Política, debe prevalecer sobre el interés particular.

3. El contenido de los actos desde el punto de vista de su naturaleza es particular, en cuanto al beneficiario de los mismos, y general respecto de la ciudadanía titular del derecho al medio ambiente.

La motivación que impulsa a la demandante es la defensa del orden jurídico en general por ilegalidad del acto y ello no puede plantearse en una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. El principio de legalidad en el estado de derecho es la primacía de la

Constitución y de la ley y a él están obligados los jueces por expresa disposición del artículo 230 de la Constitución. De lo anterior se deduce que el juez antes que regirse por los criterios establecidos en la jurisprudencia, debe ceñirse a la ley, y el Consejo de Estado con fundamento en una decisión judicial no puede descartar de plano el control de legalidad de un determinado acto administrativo, pues está obligado a hacer prevalecer el derecho sustancial aplicando los procedimientos ya establecidos para juzgar la legalidad del aquél.

5. Debe analizar el Consejo de Estado el alcance del artículo 95 numeral 8º de la Constitución Política que establece la obligación al ciudadano de "proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por ¡a conservación de un ambiente sano", lo que sólo se puede cumplir en la medida en que las autoridades le reconozcan la legitimación para incoar acciones en defensa del ambiente, sean de nulidad, restablecimiento del derecho, populares o las que en el futuro designe el legislador.

Al inadmitirse la demanda se ha olvidado el Consejero ponente tener en cuenta los artículos 8º y 48 de la Ley 153 de 1887 y ello constituye denegación de justicia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Del texto de la demanda así como de los argumentos invocados por la actora al sustentar el recurso se infiere sin lugar a dudas que la acción de nulidad impetrada tiene por finalidad sacar avante la pretensión de protección del derecho colectivo relacionado con el ambiente sano regulado en el artículo 88 de la Carta fundamental. Por ello se expresa claramente que dicho derecho no es

incompatible con la acción que consagra el artículo 84 del C.C.A. que le sirve de sustento y que es precisamente la connotación de interés general que lo caracteriza el que le permite incoar, esta acción y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. En relación con este punto precisa la Sala lo siguiente: El citado artículo 88 de la ha deferido en la ley la regulación de las acciones populares. Ello se traduce en que. es al legislador a quien corresponde señalar tanto la autoridad competente para conocer de las mismas, así como el trámite que ha de seguirse para la solución del conflicto que a través de ellas se plantee. Y mientras dicha ley no haya sido expedida no puede esta Corporación arrogarse la facultad de juzgar las controversias que se originen en ejercicio de tales acciones populares, so pretexto, como en este caso, de que los supuestos de hecho y de derecho que le sirven de sustento están amparados en un acto administrativo. El recurrente aduce además de la protección del derecho colectivo al medio ambiente la incompetencia del funcionario que dictó los actos impugnados. Al respecto cabe advertir que como quiera que dichos actos tienen contenido particular, individual y concreto pues a través de ellos se crea una situación jurídica en favor de los señores Nazareno Francisco y Carlos Alberto Filauri Postarini para la extracción de un material aluvial en el barrio San Rafael ubicado en la Vereda Río Frío Oriental del Municipio de Tabio no pueden ser enjuiciados en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., pues la ley no los ha enlistado dentro de los actos particulares demandables a través de dicha acción. No se trata pues de desconocer la primacía de la Constitución o de la ley, ni

que con fundamento en una decisión judicial se esté descartando de plano el control de legalidad, como lo afirma el recurrente, sino que acorde con los postulados del artículo 30 del C.C., debe el juzgador hacer una interpretación sistemática de los textos legales para hacer prevalecer el principio de equidad y es precisamente en virtud de dicho principio que la ley ha previsto que para dar certeza y seguridad jurídica a los actos administrativos así como a los derechos y situaciones que de ellos se derivan, sólo determinados actos administrativos que ella misma ha señalado puedan ser impugnados mediante la acción de nulidad. Como en el presente caso tampoco se dan los presupuestos para la viabilidad de la acción que consagra el artículo 85 del C.C.A., se impone para la Sala confirmar el proveído objeto del recurso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: CONFIRMASE la providencia de 21 de mayo de 1993, proferida por la Sala

Unitaria del Consejero doctor: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de agosto de 1993.

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

YESID ROJAS SERRANO CON SALVAMENTO DE VOTO S A L V A M E N T O D E V O T O

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá, D.C., primero de septiembre de mil novecientos noventa y tres Radicación número: 2385

Actora: PATRICIA MIER BARROS Referencia: ASUNTOS DEPARTAMENTALES Con el debido respeto que me merece el criterio mayoritario de la Sala, me permito separarme de él por las siguientes consideraciones: Observa el suscrito en esta oportunidad que para concluir en la procedencia o improcedencia de la acción de nulidad frente a los actos de contenido particular, no basta hacer referencia a la naturaleza del acto demandado, a la estabilidad y seriedad de los derechos particulares, ni a la presunta enumeración taxativa de los casos previstos en la ley, sino que es necesario tener en cuenta a su vez, la naturaleza, la identificación y la justificación de las acciones tanto de simple nulidad como de nulidad y restablecimiento de¡ derecho, la importancia del orden jurídico, los derechos de, la comunidad en general y la prevalencia del interés público sobre el particular.

Para el caso de autos debe tenerse en cuenta desde ya que en virtud de la Nueva Constitución Nacional, todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano y que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente y conservar las áreas de especial importancia ecológica art. 79), y además que uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho es la prevalencia del interés general (art. 111). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del C.C.A. y en la jurisprudencia, la acción de nulidad puede ser interpuesta por cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, en cualquier tiempo, contra los actos administrativos, cuando éstos infrinjan las normas en que deberían fundarse, o

hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió, pero con el único objeto de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en normas superiores. En apoyo de la consideración anterior, la Carta Política de 1991 en el artículo 40 numeral 6 le confiere al ciudadano la facultad de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley, dentro del derecho que ahora tiene a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Por su parte, el artículo 85 del C.C.A. al consagrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, expresa: "Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y que se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente". De la norma transcrita se desprenden, entre otras, tres características de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que dicen relación con su naturaleza y fines: a) Procede contra el acto administrativo creador de una situación jurídica individual. b) Tiene como finalidad, además de la declaración de nulidad del acto, el restablecimiento del derecho o reparación del daño, y, c) Solamente puede ser ejercida por la persona lesionada en un derecho reconocido por la legislación civil o administrativa, o por una norma constitucional.

Conjugando estos tres elementos tenemos entonces que el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, implica que el acto administrativo, además de referirse a una situación particular o individual, debe ocasionar una lesión jurídica subjetiva, o mejor, lesionar un derecho subjetivo, del cual emane el restablecimiento que puede solicitar su titular. La anterior apreciación tiene respaldo en la jurisprudencia que se ha elaborado sobre el tema, donde se ha dicho: “...De esta manera, en el precepto comentado (art. 67 Ley 167 de 1941) se señala como motivo determinante de la acción de plena jurisdicción (hoy de nulidad y restablecimiento del derecho), el quebrantamiento de un estatuto civil a administrativo, pero sólo en cuanto ampara una situación jurídica subjetiva. La ley establece así el lindero preciso de los dos contenciosos. Dentro de ese orden de ideas, se indica que la finalidad de la acción de plena jurisdicción es la de obtener el restablecimiento del derecho a través de la declaratoria de anulación. El contencioso privado de plena jurisdicción es el contencioso de restablecimiento y de la responsabilidad estatal. En la regulación del artículo 67, la acción se desenvuelve en tomo a tres elementos: la norma violada, el derecho subjetivo protegido por ella, y el acto violador de aquélla y éste...). (Sentencia de Sala Plena del 10 de agosto de 1961). (Subraya la Sala). "La diferencia fundamental entre las acciones de nulidad y de plena jurisdicción (hoy de nulidad y restablecimiento del derecho) consiste en que

mientras aquella tiene por objeto tutelar el orden jurídico abstracto sobre la base de la vigencia del principio de la jerarquía normativa y origina un proceso que, en principio, no implica litigio o contraposición de pretensiones ... ; ésta, por el contrario, tiene por finalidad la garantía de derechos privados, civiles o administrativos, violados o conculcados por actos, hechos u operaciones administrativos, mediante sentencia que conduce a la administración a restablecer el derecho o a resarcir el daño" (Auto de 8 de agosto de 1972) (Subraya la Sala). "Cuando el acto administrativo que reconoce la situación particular y concreta o el derecho individual no tiene más alcance que el de la simple relación subjetiva, tal providencia causará estado y su demanda puede promover el juicio, siempre que el actor demuestre un interés y la presente dentro de los términos de caducidad de que habla el Código Contencioso Administrativo y las normas que lo complementen. En este sentido tiene plena aplicación la tesis de la ya citada jurisprudencia de 1961 porque únicamente con esta acción puede intentarse la anulación de los actos administrativos de contenido individual para obtener el restablecimiento del derecho, pues el designio del actor se acomoda a los fines que la le atribuye al contencioso objetivo (Auto de 2 de agosto de 1990) (Las subrayas son de la Sala). En los actos acusados mediante la presente acción se aprueba el estudio y plan de explotación del material de arrastre depositado en el predio San Rafael del Municipio de Tabio y se concede permiso a sus propietarios para la extracción de material aluvial en un área de 2.8 hectáreas por el término de 7.5 años.

Estima el suscrito que dichos actos, así se tengan como de contenido particular, son susceptibles de ser impugnados por la vía del contencioso objetivo y no por el contencioso subjetivo, por las siguientes consideraciones: 1ª Con el acto acusado no se da la lesión jurídica subjetiva, condición esta sí, indispensable para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El ejercicio de esta acción, implica que el acto, además de referirse a una situación particular o individual, lesionen un derecho subjetivo. 2ª Con la acción que ahora se ejercita y como consecuencia de lo anterior, no se pretende la tutela de derechos particulares, civiles o administrativos, ni se persigue restablecimiento de derecho alguno. 3ª La situación individual creada mediante los actos impugnados tienen repercusiones de alcance general, van más allá de la "simple relación subjetiva"; lesionan, no un derecho particular sino los intereses de la comunidad en general, porque no solamente subvierten el orden jurídico, sino que, al parecer de la demandante daría el ambiente sano a que tiene derecho el público. A este respecto ya vimos que según jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en el auto del 16 de mayo de 1991 del que fue ponente el Dr. Álvaro Lecompte Luna se dice que es posible acudir a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad simple cuanto el acto, no obstante referirse a una situación individual o particular, tendría repercusiones de alcance general porque "incida en los derechos ciudadanos, del Estado, de las libertades de los asociados y de la comunidad en general al trastornar el orden jurídico y los principios de la igualdad

y la equidad". En otras palabras la situación particular afecta intereses generales, prolonga sus efectos hacia la comunidad e interfiere el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, concretamente el que tienen a gozar de un ambiente sano, por lo que entonces no es legal ni equitativo que se tome inatacable, a pesar de que sean inválidos los actos administrativos ,que la crearon. 4ª Puede darse el caso de que un acto administrativo de carácter particular infrinja el orden jurídico y afecte los intereses de la comunidad sin que lesione un derecho subjetivo. El impedir el contencioso objetivo contra dicho acto, equivaldría a excluirlo del control jurisdiccional, pues la otra acción, la de nulidad y restablecimiento del derecho, no podría intentarse por falta de titular. Las apreciaciones anteriores no desconocen la jurisprudencia contenida en el auto de 2 de agosto de 1990, proferido con ponencia del entonces Consejero de Estado, Dr. Pablo J. Cáceres Corrales y en el que en parte se apoya la providencia recurrida. Valga la pena observar en primer término, que el precitado auto fue dictado en circunstancias diferentes a las concomitantes al caso que ahora se estudia. En aquella oportunidad el acto acusado fue la Resolución N° 178 del 27 de marzo de 1990, expedida por el Gerente General de COLPUERTOS, mediante la cual se dispuso el pago de una suma de dinero a la sociedad CONSORCIO PROCTOR LTDA., con base en el desarrollo de un contrato suscrito entre la Empresa Oficial y el consorcio privado, decisión que no generaba ningún efecto sobre los intereses particulares del demandante quien obraba únicamente en defensa del

orden jurídico colombiano. En el caso presente la determinación (conceder permiso para la extracción de material aluvial en un área de 2.8 Has., por un término de 7.5 años en el predio), afecta al parecer de la accionante, el medio ambiente considerado como patrimonio común en el artículo 1° del Decreto 2811 de 1974, y en consecuencia, transciende la esfera privada prolongando sus efectos a la comunidad. Y es en este punto donde la viabilidad de la acción de nulidad se halla conforme a la reciente jurisprudencia sobre la materia contenida en el auto del 2 de agosto de 1990, en la parte que dice: “... lo cierto es que los derechos y situaciones particulares que no afectan más que los intereses puramente individuales y no interfieren en manera alguna el ejercicio de los derechos y las libertades, deben quedar en firme en algún momento, a partir del cual se toman inatacables, así existan motivos de invalidez en los actos administrativos que los engendraron. "Cosa distinta será si la situación particular interfiere el sistema de derechos y libertades, monopoliza su ejercicio, rompe la igualdad y los principios que sustentan el orden jurídico y trastorna el orden público. En tal caso el acto particular se ha transformado, por la extensión de sus efectos erga - omnes en una determinación de alcance general y quedará expuesto al ataque jurisdiccional". La esencia de la jurisprudencia contenida en el auto del 2 de agosto de 1990 radica en que "el legislador es quién define exactamente la titularidad de las acciones y su alcance, siendo de todas maneras excepcional el permitir a

cualquier persona atacar ante los jueces administrativos los actos de contenido particular y concreto; que estos actos son impugnables por la vía de la acción pública de nulidad, "siempre y cuando la ley haya previsto el uso de ese contencioso objetivo contra el acto individual. Si la ley no establece concretamente la acción popular y objetiva contra el tipo de acto subjetivo que se pretenda atacar ante el juez administrativo, tal providencia no será posible juzgarla en esa vía". En consecuencia y "como ejemplos" la misma jurisprudencia cita los siguientes casos en los cuales la ley faculta a los ciudadanos en general, sin que tengan que acreditar un interés privado, para intentar las acciones públicas contra actos particulares: El contencioso electoral; los contenciosos de nulidad de cartas de naturaleza; los contenciosos de nulidad de los nombramientos de empleados del control fiscal de la Nación; el contencioso de nulidad de los nombramientos ilegales de funcionarios, y el contencioso de nulidad de marcas; y "otros que seguramente, la sabiduría del legislador dispondrá en su oportunidad". Como se puede observar fácilmente los casos listados son citados por vía de ejemplo, su enumeración no es taxativa, sino que se deja la puerta abierta, para los eventos en que disponga el legislador en su sabiduría. Pues bien, el presente puede ser uno de esos otros casos, en que por afectar el interés público, el acto a pesar de ser de contenido particular puede ¡repugnarse al través del contencioso objetivo; con la diferencia de que no lo prevé el legislador sino el constituyente de 1991, cuando en el artículo 40 numeral

6º le da a todo ciudadano el derecho a "Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley y en el 79 preceptúa que "Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo"; y que "Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines". El argumento más poderoso que se esgrime contra el ejercicio de la acción pública frente a los actos particulares radica en que mediante ella se burlarían los efectos de la caducidad de la acción y se crearía la más absurda inseguridad, "porque al mismo tiempo que al particular perjudicado con una decisión administrativa se le limita el derecho a demandar con el plazo de los cuatro meses y se le prohíbe el ejercicio de la acción de nulidad para eludir los efectos de la caducidad, se autoriza a todas las personas para que impugnen las situaciones y los derechos ya constituidos, asaltando, indiscriminadamente de esa manera, la seguridad de las relaciones qué, protege la Constitución Política de Colombia". Pues bien, en casos como el planteado donde no hay lesión subjetiva alguna y donde el que resulta afectado es el bien general, tales riesgos no se corren porque no hay "particular perjudicado con una decisión administrativa", y por consiguiente tampoco un accionante interesado en incoar una acción dentro del término de caducidad o de burlar dicho término. Por lo demás, aceptando en gracia de discusión el hipotético desconocimiento

de derechos constituidos, la prevalencia del interés general sobre el particular, justificarían la medida a la luz de la Constitución Nacional y de la ley. Finalmente, si como lo ha reconocido la Sección, el juez tiene la facultad de interpretar la demanda, la presentada en esta ocasión debe tomarse como pública de nulidad; no solamente por lo anteriormente expuesto, sino también porque se estaría dando cumplimiento a los preceptos constitucionales que le dan primacía al derecho sustancial y al interés general y porque se estaría abogando por uno de los ideales del Estado de Derecho, según el cual no deben existir actos administrativos sin control jurisdiccional. Las anteriores son las razones por las cuales consideré y sigo considerando que el auto recurrido ha debido revocarse, para en su lugar, admitir la demanda propuesta.

YESID ROJAS SERRANO

CONSEJERO DE ESTADO