CE-SEC1-EXP1993-N2413

ACTO COMPLEJO - Inexistencia / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO - Inexistencia Es error de la actora querer asimilar sus peticiones a actos administrativos. Por provenir tales comunicaciones de un ente particular que no cumple funciones públicas, jamás pueden calificarse como tales. La actora luego de demandar un acto presunto por silencio administrativo negativo incurre ahora en la apelación, en una equivocación jurídica al sustentar el recurso sobre la premisa de que sus actos particulares configuran un "acto complejo” como sí ellos fueran demandables. Los silencios administrativos no lo constituirían por la elemental razón de que ellos se originarían en una misma voluntad administrativa y no en dos voluntades distintas, presupuesto este insustituible para que se pueda hablar siquiera en principio del denominado en la doctrina y la jurisprudencia como acto complejo. PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / JURISDICCION ROGADA En cuanto a que dejó de aplicarse el artículo 228 del Ordenamiento Constitucional, al no dar prelación al derecho sustancial, se advierte simplemente que tal aplicación no puede llegar al extremo de desconocer ciertos principios fundamentales del derecho procesal administrativo y, en el presente caso, so pretexto de aplicar aquella norma, hacer un juzgamiento oficioso que le está vedado a esta jurisdicción, por ser de carácter rogado. En otros términos, no podía el Tribunal en estricto derecho examinar unos cargos que no sé habían formulado, ni menos hacer pronunciamientos sobre pretensiones inexistentes.

RECURSO DE APELACION / JURISDICCION ROGADA

La competencia del ad quem para decidir el que se Interponga contra sentencias, queda limitada en principio, a confrontar la providencia apelada con los motivos de inconformidad aducidos por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso. No puede, por consiguiente, el juez de segundo grado analizar la providencia impugnada en aspectos diferentes a los controvertidos en el sentido escrito.

NOTA DE RELATORÍA: En igual sentido se reitera la jurisprudencia contenida en las sentencias de julio 17 de 1992, Exp. 1951, Ponente: Dr. ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ, Actor: OSCAR CONDE y la sentenciando 4 de diciembre de

1992, Exp. 2104, Ponente: Dr. LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Actor:

UNITRANSA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2413

Actor: PEDRO A. RIVERA Y CIA. LTDA

Demandado: COMPAÑIA DE FOMENTO CINEMATOGRAFICO – FOCINE Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora - Pedro A. Rivera E. y Cía. Ltda. - contra la sentencia de 4 de febrero de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES: La citada actora, a través de apoderado y en ejercicio de la acción

consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se declare que se ha producido el silencio administrativo negativo respecto de la comunicación 000784 de 26 de abril de 1988 que se dirigiera a la Compañía de Fomento Cinematográfico - FOCINE - , y la nulidad del acto administrativo negativo deducido del mismo silencio, emanado de esta Compañía, y que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se le restablezca en su derecho mediante el reconocimiento y pago de veinte (20) millones de pesos.

HECHOS DE LA DEMANDA: Cita la apoderada de la actora en su libelo, como tales, los que a continuación se resumen: La actora realizó la coproyección cinematográfica colombiana de largo metraje titulada "DROGA, VIAJE SIN REGRESO", la cual fue reconocida por el Ministerio de Comunicaciones mediante Resolución No. 5643 de noviembre 20 de 1986, y estrenada en simultánea el día 19 de junio de 1987 en los teatros Jorge Eliécer Gaitán y San Carlos de la ciudad de Bogotá.

La accionante con base en los Art. 4° - y 5° del Decreto 131 del 23 de enero de 1987 por medio del cual el Presidente de la República desarrolla la Ley 9° de 1942 y reglamenta el Art. 15 de la Ley 55 de 1985, envió a FOCINE una comunicación radicada bajo el No. 001178 de junio 16 de 1987 en la cual solicita se le reconozca y pague el incentivo Básico Industrial de 100 pesos por cada

espectador que ingresó a las salas de exhibición cinematográfica del país. En octubre 27 de 1987 de acuerdo con la radicación disposiciones:

1. Los artículos 16, 17, 20, 30 y 45 de la Constitución Política de 1886

Fundamenta su violación en lo siguiente: Del artículo 16, por cuanto a la demandante no se le está protegiendo en sus bienes a los cuales tiene derecho y que por reiterado silencio de la administración se le han negado; del artículo 17, debido a que se ignoró el desarrollo de la industria cinematográfica en Colombia; del artículo 20, aduciendo que la empresa demandada ha omitido una de sus funciones principales cual es la de atender pronta y debidamente las peticiones justas y legales que se le han formulado; del artículo 30, porque la suma de $100 por cada espectador es un derecho que se encuentra en el patrimonio de la actora y por lo tanto es situación jurídica completa que está siendo vulnerada; y del artículo 45, porque se le han dejado de contestar varias solicitudes.

2. Artículos 31 y 40 del C.C.A. Dice la accionante que hay violación del artículo 31, por la misma razón que se aduce como quebranto del artículo 45 de la Carta, y del artículo 40 - porque han transcurrido los 3 meses de que habla esta norma sin tener respuesta de FOCINE, con lo cual se estructura el fenómeno del silencio administrativo negativo.

3. Sostiene la actora que hay violación de los artículos 3° - y 4° del Decreto 131 del 23 de enero de 1987, porque a pesar de que se cumplieron los requisitos exigidos por éstos, no se ha recibido el beneficio otorgado por los MISMOS.

RAZONES DE LA DEFENSA: La parte demandada al contestar la demanda manifiesta categóricamente su oposición a las pretensiones de la misma, y argumenta que: "El artículo 15 de la Ley 55 de 1985 creó un gravamen del 16% sobre el valor neto de la boleta de ingreso a salas de exhibición cinematográfica y dispuso la distribución del gravamen así: 8.5 puntos del 16% para una cuenta denominada “Fondo de fomento cinematográfico", 7.5 puntos del 16% que se destinarán al productor, distribuidor y exhibidor de cortometrajes nacionales. Este fondo fue denominado "Fondo de Desarrollo Cinematográfico". Los incisos 3° y 4° - del, artículo 15 de la Ley 55 de 1985, fueron declarados inexequibles por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia proferida el 11 de septiembre de 1985 ya que los impuestos solamente pueden beneficiar el patrimonio del estado o de las entidades que a su nombre prestan servicios públicos a la comunidad.

Posteriormente el Decreto 131 de 1987 revivió de manera abierta inconstitucional, la destinación directa de los 7.5 puntos, en su artículo 2° distribuyó dichos recursos y estableció en el artículo 6°. Los requisitos para acceder al incentivo básico industrial del artículo 4°. En diciembre 30 de 1987 el Gobierno Nacional, en uso de sus facultades extraordinarias dicta el Decreto 2529 de la cual en su artículo 70. establece: Recaudo y giro del impuesto: los primeros recaudos por concepto de impuesto, son fondos públicos que los exhibidores deben entregar al

tesoro nacional consignándolos en Focine, cuenta FONDO DE FOMENTO CINEMATOGRAFICO quien a su turno lo girará a la Tesorería General de la República dentro del término que señale el reglamento. "El artículo 17 del mismo decreto dispuso que el decreto "rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que sean contrarias", quedó entonces el decreto 131 / 85 (sic) pues el decreto 2529 / 87 destinó la totalidad del 16% al Fondo de Fomento Cinematográfico. "Al disponer el artículo 7° - del Decreto Extraordinario 2529 del 30 de diciembre de 1987, que los dineros recaudados por concepto del Impuesto del 16%, a que se refiere el artículo 15 de la Ley 55 / 85, debían ser consignados en la cuenta "Fondo de Fomento Cinematográfico" eliminó el fondo de desarrollo cinematográfico creado por el artículo 1° del decreto 131 de 1987, paralelo al "Fondo de Fomento Cinematográfico", de creación legal. En las condiciones anteriores puede afirmarse que el artículo lo del decreto 131 de 1987, fue derogado y suspendidos los efectos de lo dispuesto por el artículo 20 - ibídem, lo que impide tomar decisión alguna sobre los saldos de la cuenta "Fondo de Desarrollo Cinematográfico", hasta cuando una norma de la misma jerarquía del decreto 13 1, resuelva liquidar el mencionado fondo y disponga de los saldos existentes en él. Finalmente, el 14 de junio de - 1988, el gobierno mediante decreto 1156 artículo 33 deroga expresamente el decreto 131 de l987" (La

subraya es de la demandada).

LA SENTENCIA APELADA: Para fundamentar la decisión de denegar las pretensiones de la demanda, el a - quo en sus consideraciones transcribe el contenido del artículo 15 de la Ley 55 de junio 18 de 1985, expresando que sus dos últimos incisos fueron declarados inconstitucionales por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 11 de septiembre de 1986 y, al igual que el demandado, advierte que el Gobierno Nacional teniendo en cuenta esta decisión expidió el Decreto 0131 de enero 23 de 1987 por el cual se desarrolló la Ley 9a. de 1942 y se reglamentó el artículo 15 de la Ley 55 de 1985.

A continuación el Tribunal hace énfasis en el contenido de los artículos 1° - , 2°., 4° y 5° del Decreto en mención. Manifiesta que el artículo 2° del Decreto 0131 fue suspendido provisionalmente por el Honorable Consejo de Estado por auto del 13 de abril de 1988. Que luego, en sentencia del 15 de diciembre de 1989 la misma institución se inhibió de proferir sentencia de fondo y levantó la suspensión provisional de la citada disposición, pon cuanto ésta norma estaba contenida en el Decreto 0131 y este Decretó, fue derogado expresamente por el Decreto 1156 de junio 14 de 1988, es decir, que esta disposición dejó de regir desde fines de abril de 1988 hasta el 20 de junio de 1988, fecha en la cual se publicó en el Diario Oficial el Decreto 1156. Refiriéndose a la individualización del acto administrativo demandado el

Tribunal textualmente considera: "El 16 de junio de 1987 el actor solicitó a FOCINE el reconocimiento y pago del incentivo básico industrial (folio 20). El día 19 del mismo mes y año se estrenó la película (hecho 11 de la demanda). El interesado presentó las planillas de asistencia de los espectadores a los teatros (folio 23). Hay dos memoriales. El primero recibido el 28 de octubre (folio 23) y el segundo recibido el 19 de noviembre (folio 24). El 6 de noviembre de 1987 la sociedad "Circuito Presidente Ltda.", presentó una relación de planillas (folio 26). El actor presentó otra relación de planillas el día 14 de diciembre de 1987 (folio 27). Finalmente el demandante el día 26 de abril de 1988 presentó a FOCINE otro escrito en él cual le recuerda a esta entidad que según la legislación vigente, dispone en cada caso de 60 días contados a partir de la recepción de las planillas correspondientes para hacer las verificaciones a que haya lugar y reconocer los pagos que procedan. Es respecto de esta comunicación que el actor pide que se declare que se ha producido el silencio administrativo negativo. Este es el acto administrativo presunto o ficto demandado, según corrección de la demanda que hiciera el actor por pedimento de providencia de noviembre 21 de 1988 de la Sección Tercera del Tribunal (folios 45 y 46). "La petición de abril 26 transcribe unas normas jurídicas del Decreto 031 de 1987; en el último párrafo expone las razones para el pago de incentivo, para lo cual expresa: "Hace tres meses hemos cumplido con haber entregado, las planillas y

gentilmente le estoy enviando a su señoría los datos de las entradas:

'Película: "DROGA VIAJE SIN REGRESO"

Datos: "PEDRO A. RIVERA Y CIA LTDA." Verificados y autenticados.

"Por Circuito Presidente:

FECHAS` ENTRADAS Octubre 27 74.881

Noviembre 6 179.941 Noviembre 13 23.947 Diciembre 4 56.677 Total 335.446" "Como se observa la entidad demandante no formula una nueva petición relacionando planillas de asistencia o entrada de espectadores a las salas de exhibición cinematográfica, sino se remite a recordar las peticiones que hacía tres (3) meses había formulado para el reconocimiento del incentivo básico industrial, para lo cual específica el número de entradas. "Las peticiones formuladas por el actor con anterioridad al escrito de 26 de abril algunas contenían la relación del número de entradas de espectadores a los teatros. Estas peticiones no fueron resueltas por FOCINE dentro del término de los sesenta (60) días que establecía el literal b) del artículo 5 del decreto 0131, estando estas disposiciones vigentes para aquella época. De estas peticiones no resueltas por esta entidad se desprende el silencio administrativo negativo, el cual generó actos administrativos presuntos o fictos. Estos actos podrían haberse demandado. El memorial de abril, 26, como se dijo, no contenía una petición que implicara para la entidad demandada el pronunciamiento de la voluntad presunta al no contestar el escrito dentro del término legal. Es decir que con relación a este escrito no hay silencio administrativo negativo y por ende no se produjo un acto

administrativo presunto. Por ello es equivocada la apreciación del actor al aclarar la demanda en cuanto, dijo: "Este es un acto administrativo presunto o ficto y es exactamente la negativa a responder la comunicación de fecha veintiséis (26) de abril de 1988 dirigida por mi procuradora a la COMPAÑIA DE FOMENTO CINEMATOGRAFICO FOCINE..." (Folio 46). Finalmente en este escrito, agrega: "Es por esto que solicito que se declare que se ha producido el SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO 'respecto de la comunicación 00784 del 26 de abril de 1988..." (Ídem, ídem). Considera por lo tanto, la Sala que lo demandado no es un acto administrativo presunto por cuanto este escrito contenía una petición que al no resolverla la administración, dentro del término legal, tuviera como consecuencia la ocurrencia del silencio administrativo negativo por parte de esta, concretizado en un acto administrativo presunto o ficto, el cual podría ser objeto de la acción contencioso administrativa del restablecimiento del derecho, a fin de declarar su nulidad condenando consecuencialmente a la administración a pagar el incentivo' básico industrial por el valor expresado en cada una de las peticiones no resueltas dentro de la oportunidad legal y, por consiguiente, no puede hacerse pronunciamiento jurisdiccional favorable en relación con los actos administrativos presuntos no demandados expresamente, porque el actor solo precisó e individualizó el que según la Sala no se estructura como acto administrativo presunto, no obstante el actor haber expresado "... hay que relacionar esta última carta (número de radicación en FOCINE 000784 del 26 de

abril de 1988) con las anteriores en que aparecen relaciones de planillas de la película.. y se ha venido reclamando el reconocimiento y pago por parte de FOCINE..." (Folio 46, ídem ibídem). En consecuencia, el demandante individualiza únicamente lo que la Sala considera que no es acto administrativo presunto. Esta falta de técnica procesal. al individualizar el acto administrativo a demandar, conlleva la ineptitud sustantiva de la demanda, implicando el fracaso de las pretensiones. Por lo anterior la Sala se abstiene de estudiar y pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada".

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La parte actora manifiesta su disentimiento con el fallo apelado con el argumento que se expresa a continuación: "Lo que se demandó fue un acto complejo, compuesto por la última petición y las anteriores. Así lo reconoce el mismo sustanciador a folio 20 de la sentencia al citar al actor así: "Hay que relacionar esta última carta con las anteriores en que aparecen relaciones de planilla de la película... y así mismo con las demás solicitudes previas a la última en que se ha venido reclamando el reconocimiento, y pago por parte de FOCINE….” Por manera que la sentencia es contradictoria" Finalmente manifiesta que se olvidó aplicar el artículo 228 de la C: N: Con fundamento en él anterior sustento, solicita revocar el fallo de primer grado y, el, su lugar, acceder a las peticiones de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: La Sala considera oportuno recordar que en materia contenciosa administrativa el recurso de apelación especialmente cuando se ejercita la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, donde la causa petendi va más allá del cuestionamiento de la legalidad del acto por estar dirigida a la protección directa del derecho subjetivo del administrado, vulnerado o desconocido por el acto o actos de la, administración y buscar la condena de ésta ,para que sea efectivo su restablecimiento, la actividad del actor se impone acuciosa y exigente hasta la última oportunidad procesal en orden a que demuestre ante el juez contencioso administrativo que son viables las pretensiones deducidas de la demanda, consideración ésta que se hace aún mas sobresaliente sí se tiene en cuenta e[ carácter rogado de esta jurisdicción. Esta apreciación, aplicada al campo de los recursos, se traduce en que la competencia del ad quem para decidir el, que se interponga contra sentencias, queda limitada, en principio, a confrontar la providencia apelada con los motivos de inconformidad aducidos por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso, No puede, por consiguiente, el juez de segundo grado analizar la providencia impugnada en aspectos diferentes a los controvertidos en el aludido escrito, (sentencia de 17 de julio de 1992, expediente 195 1, Consejero Ponente, Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, actor: Oscar Conde Ortíz, y sentencia de 4 de diciembre de 1992, expediente 2104, Consejero Ponente, Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, actora: Unitransa). Respecto del disentimiento de la apelante, la Sala anota que revisado el libelo demandatorio y su posterior escrito aclaratorio (folio 46 del c. ppal.)

mediante el cual la actora se permite "precisar el acto administrativo acusado” no es cierto como ello lo afirma que lo que se demandó fue un "acto completo", o “complejo” corno lo aclara en su alegato de conclusión en esta segunda instancia., sino únicamente el "acto administrativo presunto o ficto que es exactamente la negativa a responder la, comunicación de fecha veintiséis (26 de abril de 1988) - …”dirigida ésta por la actora a FOCINE y radicada allí en dicha fecha bajo el número 00784. En esa comunicación se citan varios artículos del Decreto 131 de 1987, entre los cuales se destacan el 4° que reza así: “…la COMPAÑÍA DE - FOMENTO CINEMATOGRAFICO FOCINE reconocerá y pagará al Productor o coproductor colombiano de producciones o coproducciones cinematográficas de Largo Metraje por concepto de incentivo básico industrial, la suma de cien pesos moneda legal ($100.00 M / legal) por cada espectador que ingrese a las salas de exhibición cinematográficas del país donde se proyecten sus películas, hasta un máximo de doscientos mil espectadores", El mismo artículo 4o. en su literal b), según el cual: "...Ia Compañía de Fomento Cinematográfico FOCINE - dispondrá de sesenta días en cada ocasión para verificar las informaciones suministradas por las salas de exhibición cinematográficas y para reconocer su pago, si fuere procedente". Y el 12, que dispone: "...para el pago del estímulo contemplado en el artículo anterior, la Compañía de Fomento Cinematográfico FOCINE tomará en cuenta los resultados de asistencia

de espectadores reportados mensualmente por las salas de exhibición cinematográfica y dispondrá, en cada caso, de sesenta (60) días contados a partir de la recepción de las planillas correspondientes para hacer las verificaciones a que haya lugar y reconocer los pagos que procedan". La comunicación culmina diciendo: "RAZONES PARA EL PAGO: Hace tres meses hemos cumplido con haber entregado las planillas y gentilmente le estoy enviando a su señoría los datos de

las ENTRADAS:

"Película, "DROGA VIAJE SIN REGRESO"

Datos: "PEDRO A. RIVERA Y CIA. LTDA."

Verificados y Autenticados

Por CIRCUITO PRESIDENTE:

FECHAS ENTRADAS OCTUBRE 27 74.881

NOVIEMBRE 6 179.941

NOVIEMBRE 13 23.947

DICIEMBRE 4 56.677 355.446 "La doctora JEFE DE CONTROL, después de haber revisado los datos los aprobó y gentilmente los pasó a su señoría para complementar la tarea adquirida". Lo anterior permite evidenciar que los reportes mensuales de planillas junto con la carta o comunicación de que se viene hablando no constituyen un “acto complejo", pues es error de la actora querer asimilar sus peticiones, a actos administrativos. Por provenir tales comunicaciones de un ente particular que no cumple funciones públicas, jamás pueden calificarse como tales. La actora luego de demandar un acto presunto por silencio administrativo negativo incurre ahora en la apelación, en una equivocación jurídica al sustentar el recurso sobre la premisa de que sus actos particulares configuran un "acto complejo", como si ellos fueran demandables.

Sin embargo, si lo que se propone quizás significar es que el acto complejo lo configuran los silencios administrativos negativos que se producen por la no respuesta a las peticiones de 27 de octubre, 6 y 13 de noviembre y 14 de diciembre de 1987, y a la comunicación de 26 de abril de 1988, entendiendo ésta como si fuese una verdadera solicitud y no como una recordación de las anteriores, como bien la concibió el a - quo, basta señalar que tales silencios administrativos no lo constituirían por la elemental razón de que ellos se originarían en una misma voluntad administrativa y no en dos voluntades distintas, presupuesto este insubstituible para que se pueda hablar siquiera en principio del denominado en la doctrina y la jurisprudencia como acto complejo. Ahora bien, para un cabal entendimiento de la cita que transcribe la apelante como fundamento de su impugnación, es pertinente destacar que el a quo viene diciendo precedentemente de ella que "...no puede hacerse pronunciamiento jurisdiccional favorable en relación con los actos administrativos presuntos no demandados expresamente, porque el actor sólo precisó individualizó el que según la Sala no se estructura como acto administrativo presunto, no obstante el actor haber expresado "... hay que relacionar esta última carta con ..” Lo cual se deduce que la recordada cita de la apelante está hecha fuera de contexto para tratar de inducir en error al juzgador. En cuanto a que dejó de aplicarse el artículo 228, del Ordenamiento Constitucional, al no dar prelación al derecho sustancial, se advierte simplemente que tal aplicación no puede llegar al extremo de desconocer ciertos principios

fundamentales del derecho procesal administrativo y, en el presente caso, so pretexto de aplicar aquella norma, hacer un juzgamiento oficioso que le está vedado a esta jurisdicción, por ser de carácter rogado. En otros términos, no podía el Tribunal en estricto derecho examinar unos cargos que no se habían formulado, ni menos hacer pronunciamientos sobre pretensiones inexistentes. La apelante, pues, no logra desvirtuar los argumentos del Tribunal que llevaron a este a deducir una ineptitud sustantiva de la demanda. Empero, ello no implica, como lo concluyó equivocadamente en su sentencia, "el fracaso de las pretensiones", máxime cuando allí mismo expresó, a renglón seguido, que por sus motivaciones "se abstiene de estudiar y pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada", sino que su jurídica consecuencia debió ser la de una decisión inhibitoria, incongruencia por la cual habrá de revocarse la parte resolutiva de la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia apelada y en su lugar, INHIBESE de hacer pronunciamiento de fondo. Cópiese, notifíquese y en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 08 de octubre de 1993.

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA

MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO