CE-SEC1-EXP1993-N2503

PRESUPUESTO MUNICIPAL - Variación Porcentual El artículo 305 del C.R.M. debe interpretarse en su contexto en el sentido de que para determinar la variación porcentual de que trata la norma, deben tomarse períodos anuales, habida consideración de que el porcentaje afecta un "presupuesto anual", cuyo valor debe reajustarse "anual y acumulativamente”. CONTRALORIA MUNICIPAL / Creación / PRINCIPIO MUNICIPAL / CESION DEL IVA - Naturaleza / INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR Si bien, a la cesión del impuesto a las ventas se le da la naturaleza de ingreso corriente municipal, ello se hace con un fin específico y concreto cual es el de determinar el 5% previsto en el artículo lo. de la Ley 61 de 1936, con destino al Fondo de Vivienda de Interés Social de que habla el Estatuto mencionado. En consecuencia, únicamente para tales efectos debe entenderse aplicable la norma y no para los fines de crear las Contralorías Municipales, materia ésta diferente regida por el artículo 305 del Decreto 1333 de 1986, también diferente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santa Fe de Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de mil .novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2503

Actor: DANIEL GARCIA MARTINEZ Demandado: MUNICIPIO DE SALAMINA Interpuesto por el apoderado de la parte demandada, llega a esta

Corporación el recurso de apelación contra la sentencia de 23 de marzo de 1993, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad del Acuerdo No. 034 de 27 de mayo de 1991, expedido por el Concejo Municipal de Salamina (Caldas).

ANTECEDENTES: En su propio nombre, y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el abogado Daniel García Martínez demandó ante el Tribunal Administrativo de Caldas la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 034 de mayo 27 de 199 1, por medio del cual se, crea la

Contraloría Municipal de Salamina (Caldas). El actor expone en su libelo inicial los hechos que le dan fundamento a su acción; estima como violados los artículos 95 y 305 del Código de Régimen Municipal y explica el concepto de esa violación, argumentando en síntesis que el Concejo Municipal de Salamina no puede crear la Contraloría pues su presupuesto no satisface el requisito de la cuantía mínima señalado en el Decreto Ley 1333 de 1986, si se tiene en cuenta, que descontando los recursos de crédito y las transferencias, solo alcanza la suma de $126.816.864, según la certificación expedida por la Contraloría Departamental, mientras que aplicando la variación porcentual del índice total de precios al consumidor para el período 31 de diciembre de 1986 al 31 de diciembre de 1990 165.28%), a la cifra de $50.000.000.oo, se necesita un presupuesto de $132.640.000.oo para crear la entidad de control fiscal.

RAZONES DE LA DEFENSA.

Dice en primer término el apoderado del Municipio de Salamina que la demanda no cumple los requisitos establecidos en el artículo 137 del C.C.A. por cuanto no señala la parte demandada ni su representante. Expresa fuego que para determinar el monto del presupuesto deben tenerse en cuenta los recursos provenientes del IVA, pues a partir de la vigencia del artículo 21 de la Ley 3a. del 15 de enero de 1993, tales recursos dejaron de ser una transferencia, para convertirse en ingresos corrientes del Municipio para todos los efectos legales. Finalmente se pregunta el apoderado de la parte demandada si la variación porcentual no debe comprender también el año de 1991 o al menos hasta el mes de mayo, habida consideración de que el acto que se acusa fue expedido el 27 de mayo de 1991.

LA SENTENCIA RECURRIDA: El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas en sentencia de 23 de marzo de 1993, accede a las súplicas de la demanda, decretando la nulidad del Acuerdo No. 034 de mayo 27 de 1991. Previamente declaró infundada la excepción de Inepta Demanda por omisión en el señalamiento de la parte demandada y su representante, considerando que esta omisión fue corregida por el juez conductor del proceso en la notificación sobre la admisión y la consiguiente entrega de las copias del libelo, y que debe entenderse como demandado el Municipio de Salamina, el que a su vez ha intervenido en el proceso ejerciendo todas las facultades que le corresponden como parte demandada.

A continuación el a - quo afirma que la Ley 3a. de 1991 no tiene ninguna

aplicabilidad dentro de la situación jurídica que se debate, debido a que la creación de Controlarías Municipales está regida por el artículo 305 del Decreto 1333 de 1986. El Tribunal termina su argumentación advirtiendo que el Municipio de Salamina no reúne el requisito que sobre presupuesto exige el artículo en mención, debido a que el correspondiente a dicho Municipio para la vigencia fiscal de 199 1, según el Acuerdo No. 007 de noviembre 28 de 1990, asciende a la suma de $126.816.000.oo y la suma base para la creación de las Contralorías dentro del período fiscal señalado es de $132.640.000.oo.

LA APELACION.

La sentencia fue recurrida por el apoderado del Municipio de Salamina, Caldas, quien manifiesta que los argumentos expuestos al proponer la ineptitud sustantiva de la demanda, no fueron desvirtuados por el Tribunal en la sentencia recurrida, razón por la cual se remite a los razonamientos aducidos en el escrito de impugnación y en el alegato de conclusión. En segundo lugar, afirma que el Tribunal no desvirtuó los argumentos aducidos en la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión, al sostenerse que el artículo 21, literal a) de la Ley 3a. de 1991 consagra que la cesión del IVA se entenderá como ingreso corriente del Municipio, por lo que, teniendo en cuenta este ingreso, el Concejo de Salamina, presupuestalmente hablando, sí podía crear la Contraloría Municipal. Finalmente expresa que en el escrito de impugnación expuso un tercer

argumento para oponerse a las pretensiones de la demanda, argumento que. Se refiere a la falta de prueba del índice total de precios al consumidor en los cinco primeros meses de 199 1, para poder deducir de allí si la entidad edilicia le dio cumplimiento o no al artículo 305 del Código de Régimen Municipal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: En relación con la excepción propuesta a las procedentes observaciones del Tribunal la Sala agrega, que si en la demanda no se indica expresamente el nombre de la parte demandada, ni el de su representante, debe entenderse que la parte demandada es el Municipio de Salamina, representado por su Alcalde de conformidad con lo dispuesto en los artículos 149 del C.C.A. y 3o. de la Ley 28 de

1974. La apreciación anterior encuentra respaldo en el derecho que tiene todo ciudadano para interponer acciones públicas en defensa de la Constitución Nacional y de la Ley (Art. 40 - 6 C.N.) y en el principio de la prevalencia del derecho sustancial en las decisiones judiciales (Art. 228 C.N.).

Entrando al fondo del problema debe anotar la Sala que el punto crucial de la controversia radica en dilucidar si para calcular el monto del presupuesto requerido por el artículo 305 del Decreto 1333 de 1986 para crear la Contraloría Municipal debe incluirse o no la cesión del IVA. Las disposición precitada dispone la no inclusión de tales partidas al preceptuar que podrán crear y organizar Contralorías "Los Consejos de los Municipios cuyo presupuesto anual sea superior a cincuenta millones de pesos ($50.000.000), sin incluir el valor de los recursos del crédito, ni las transferencias

que reciban de la Nación y del Departamento…” Sin embargo, la parte demandada apoyada en el artículo 21 literal a) de la Ley 3a. de 1991 considera que a partir de la vigencia de esta norma los recursos del IVA, ya no son transferencias sino ingresos corrientes del Municipio por lo que entonces no deben descontarse al calcular el monto del presupuesto requerido para la creación del ente fiscal municipal. La Sala se aparta del criterio de la demandada por las siguientes consideraciones: Por la Ley 3a. de 1991 "se crea el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social, se establece el subsidio familiar de vivienda, se reforma el Instituto de Crédito Territorial ICT, y se dictan otras disposiciones". La precitada ley en su artículo 17, autoriza entre otras entidades, a los municipios para crear un fondo municipal de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana para la administración de las apropiaciones previstas en la ley 61 de 1936 y demás disposiciones concordantes, y de los bienes y recursos de que trata el artículo 21 de la misma ley, A su turno el artículo 21 literal a) de la Ley 3a. de 1991, preceptúa: "El patrimonio y los recursos de los Fondos de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana estarán constituidos por: "a. Al menos el 5% de los ingresos corrientes municipales, previsto en el artículo lo de la ley 61 de 1936. La cesión del IVA se entenderá como ingreso corriente municipal". Del texto y del espíritu de la disposición pre - transcrita se infiere que si bien,

a la cesión del impuesto a las ventas se le da la naturaleza de ingreso corriente municipal, ello se hace con un fin específico y concreto cual es el de determinar el 5% previsto en el artículo lo. de la Ley 61 de 1936, con destino al Fondo de Vivienda de Interés Social de que habla el Estatuto mencionado. En consecuencia, únicamente para tales efectos debe entenderse aplicable la norma y no para los fines de crear las Contralorías Municipales, materia ésta diferente regida por el artículo 305 del Decreto 1333 de 1986, también diferente. Una interpretación diferente, no se hallaría conforme con lo dispuesto en los artículos 250 y 251 del Decreto 1333 de 1986 según los cuales los ingresos provenientes del impuesto a las ventas deben destinarse a gastos de inversión con fines determinados específicamente. Si la intención del legislador de 1991 hubiera sido la de derogar o modificar el artículo 305 del Decreto 1333 de 1986, así lo hubiera dispuesto, como sí lo dispuso en relación con el artículo lo de la Ley 130 de 1985 y el inciso 4o. del artículo 44 de la Ley 9a. de 1989 (Art. 44 Ley 3a. de 1991). Aduce también la parte demandada que el certificado expedido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, sobre la variación porcentual del índice total de precios al consumidor, a nivel nacional, debió extenderse al menos hasta el mes de mayo de 1991, dado que el 27 de ese mes se expidió el Acuerdo por el cual se - creó la Contraloría de Salamina, y no concretarse solamente al período 31.12.86 a 31.12.90.

Ante la falta de precisión en la materia por parte del artículo 305 del Decreto 1333 de 1986, debe tenerse en cuenta que para los efectos porcentuales debe partirse desde el mes de enero de 1996, cuando empezó a regir la Ley 11 de 1986 que consagró en su artículo 50 la norma referente a la creación de las Contralorías Municipales, repetida luego en el artículo 305 del Decreto 1333 de

1986. Y, dicho período, en el caso concreto debe extenderse hasta diciembre de 1990, pues es el año correspondiente al Acuerdo mediante el cual se expidió el Presupuesto que se tuvo en cuenta para la creación de la Contraloría de

Salamina. El multicitado artículo 305 debe interpretarse en su contexto en el sentido de que para determinar la variación porcentual de que trata la norma, deben tomarse períodos anuales, habida consideración de que el porcentaje afecta un "presupuesto anual", cuyo valor debe reajustarse "anual y acumulativamente". En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: CONFIRMASE el auto apelado. Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el catorce (14) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).

MIGUEL GONZÁLEZ RODRIGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO