CE-SEC1-EXP1993-N2518

SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL / ASISTENCIA PUBLICA / CONGRESO DE LA REPUBLICA - Funciones / CONCEJO MUNICIPALProhibiciones No son los Concejos Municipales a través de sus Acuerdos quienes pueden determinar la forma como debe prestarse la asistencia pública, ni quienes pueden ser beneficiarios de ésta, por ser del resorte exclusivo del legislador. La seguridad social es un servicio público, pero tanto bajo la vigencia de la Constitución anterior como en la actual, sin entrar en disquisiciones profundas sobre si existe o no diferencia entre la asistencia pública y la seguridad, social o si ésta es o no parte de aquélla, siempre se ha condicionado su prestación a la regulación legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2518

Actor: PEDRO NEL HERRERA GARCIA

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE ENVIGADO

Referencia: RECURSO DE APELACION CONTRA LA SENTENCIA DE 12 DE

MARZO DE 1993, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Municipio de Envigado contra la sentencia de 12 de marzo de 1993 por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia. declaró la nulidad del Acuerdo No. 006 de 1988 "por medio del cual se crea el subsidio para los desempleados del municipio", expedido por el Concejo Municipal de Envigado.

I-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

Para adoptar la decisión anteriormente señalada el fallador de primer grado consideró principalmente lo siguiente: 1. - En cuanto a la excepción de caducidad por petición antes de tiempo, no prospera ya que una cosa es acudir en demanda por fuera del plazo señalado en la Ley o de manera extemporánea y otra muy distinta es la petición entes de tiempo que se configura cuando la ley ha establecido un plazo o condición para la exigibilidad de determinados derechos. Tal es el caso de la pensión de jubilación cuya exigibilidad se condiciona a ciertos requisitos de edad y tiempo de servicio. La ausencia de publicación del Acuerdo demandado no impide un pronunciamiento jurisdiccional sobre su legalidad, pues el juicio que corresponde emitir a esta jurisdicción lo es de validez y no de eficacia. En el Acuerdo demandado existe una nota del Secretario del Municipio de Envigado en la que expresa que dicho Acuerdo fue publicado. Esta certificación que reposa en un documento público se presume cierta o auténtica y por tanto corresponde al opositor comprobar lo contrario mediante tacha de falsedad. 2 - . El punto central de la controversia estriba en determinar si los Concejos Municipales tienen competencia para crear el subsidio para los desempleados. De la exégesis de las normas constitucionales contenido en los artículos 17 y 19 de la anterior Constitución se desprende que la asistencia pública corresponde brindarla al Estado, no a otros entes territoriales como el Departamento o el Municipio; que para tener acceso a ella debe carecerse de medios de subsistencia o de derecho para exigirla a otras personas; estar

físicamente incapacitado para trabajar y que corresponde a la Ley determinar la manera como debe prestarse esa asistencia y los casos en que deba darla directamente el Estado. Así lo expresó el Profesor León Duguit, nadie más autorizado que él para desentrañar el verdadero alcance de las previsiones de la reforma, la cual estuvo grandemente influida por sus ideas solidaristas. 3 - . En defecto de la Ley que debe prever los términos en que deba cumplirse por el Estado la asistencia social, no podía el Concejo de Envigado destinar sus bienes y rentas a fines diferentes a los de los servicios que la Ley le ha asignado (artículo 99 ordinal 2o. C. de R. M.). 4 - . Reparase además que de acuerdo con el artículo 182 de la Constitución Nacional anterior, salvo lo dispuesto en la misma Carta Política, es la Ley a iniciativa del Gobierno la que determina los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y costo de los mismos. No debe olvidarse que la competencia de las autoridades públicas debe estar provista de manera expresa en un Estado de Derecho donde tenga plena vigencia el principio de legalidad (artículo 20 de la Constitución Nacional anterior y 6o. de la actual), principio éste consagrado hoy de manera enfática en el artículo 12 1 5 - . Si bien el acto demandado fue expedido durante la vigencia de la Constitución anterior y por ello no pudo invocaras la violación de la Carta de 1991, es pertinente hacer algunas reflexiones a la luz de algunos de sus preceptos tales como: el artículo 355 que prohíbe a todas las Ramas u Órganos del Poder Público

decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o Jurídicas de derecho privado; el artículo 43 que establece a cargo del Estado el auxilio alimentario en favor de la mujer embarazada si estuviere desempleada o desamparada; el artículo 46 que consagra también a cargo del Estado el subsidio alimentario en favor de las personas de la tercera edad en caso de indigencia; y el artículo 368 que permite, entre otros, a los Municipios conceder subsidios en las tarifas de los servicios públicos domiciliarios para que puedan pagarlas las personas de menores ingresos. 6 - . Aun cuando son plausibles los propósitos que inspiraron la creación del subsidio para los desempleados del municipio de Envigado, las reglas del Estado de Derecho implican la sujeción de todas las autoridades públicas a los mandatos de la Constitución Nacional que rigen en todo el territorio nacional. Por lo anterior debe pues anularse el acto acusado.

II - . FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION.

Los motivos de inconformidad del recurrente contra la sentencia apelada pueden resumirse así: l - . LA SEGURIDAD SOCIAL. Prolija es la jurisprudencia nacional cuando del tema de la seguridad social se trata. Igualmente existen en nuestro medio normas que la definen, aclaran y retroalimentan, tanto de rango constitucional como legal. Tratados Internacionales al respecto encontramos casi en exuberancia. Es innegable que dentro del texto del artículo 355 de la Constitución Nacional se alude a los auxilios entendidos como regalos, dádivas, obsequios, o simplemente ayudas. El subsidio creado por el Acuerdo No. 006 de 1988 no es un auxilio por

cuanto, puede enmarcarse dentro de una de estas tres situaciones: cuando se realice como pago, o contraprestación por un servicio recibido o contratado; cuando se realice en atención a una disposición legal que lo autorice u ordene y cuando se realice en cumplimiento de un deber constitucional o legal. Conceptúan los señores Magistrados que el subsidio es un auxilio simplemente porque no existe una disposición que literalmente consagre su nombre. Se olvidaron que ese subsidio es una forma clara e idónea de cumplir un deber constitucional: el deber de la asistencia y la seguridad social. Con la sentencia que se impugna se desconoce olímpicamente el derecho sustancial a la asistencia social que explícitamente se percibe en el espíritu y en la letra de nuestra máxima norma, la misma que en el artículo 4o. prohíbe a todos ponerse por fuera de su órbita y sobrepone sus propias disposiciones, cuando otra norma entra en contraposición con ellas. La sentencia entra en una evidente incompatibilidad con el ordenamiento constitucional (Preámbulo de la Carta y artículos 1, 2° y 13 ibídem), pues con el subsidio se pretende, como en efecto se ha logrado por parte del Concejo Municipal de Envigado, dignificar a sus súbditos al darles un instrumento vital para lograr la defensa integral de la familia, los niños, la mujer, la paz; garantizar la efectividad de los principios rectores de la Constitución: igualdad, solidaridad, eficiencia, justicia social, orden justo, primacía de la dignidad humana, etc., y adoptar medidas en favor de grupos discriminados y marginados. . El subsidio a los desempleados es una medida económica para implantar la

paz. No se otorga en forma indiscriminada a todos quienes se aproximen a reclamar deportivamente manifestando su desocupación. El Acuerdo acusado facultó al Alcalde como bien puede hacerlo conforme al artículo 313 numeral 3o. de la constitución y éste en ejercicio de tal facultad expidió el acto administrativo de 2 de marzo de 1989 vigente y como complemento de esta reglamentación se dictó la Resolución No. 237 de 12 de agosto de 1992. Los artículos 16, 22, 25, 44, 48 y 94 de la Carta consagran indudablemente la legalidad del Acuerdo No. 006, ya que la paz solo se logra con asistencia y seguridad sociales, Para nadie resulta extraño que en Colombia el desempleo es abrumador y lo que hace el municipio de Envigado es un esfuerzo pues las bolsas de empleos no solucionan el problema y los desempleados tienen derechos constitucionales fundamentales. Para ellos también es la vida, ellos también son Envigado, por lo cual sí el Municipio dispone de recursos y de la organización para asistirlos, es su obligación legal y constitucional hacerlo. La seguridad social es un servicio público. El subsidio al desempleo es una forma indiscutible de asistencia y, seguridad social. Por ello no es más que un servicio público y por lo mismo no se contrapone a lo dispuesto en el artículo 99 ordinal 2o. del C. de R .M. y si así lo fuera, los artículos 13 y 48 de la Carta priman sobre él. El argumento de la ilegalidad del subsidio porque no existe norma legal que lo consagre se cae por su peso ante el artículo 94 de la Constitución, que

armonizando con el artículo 13 ibídem genera la certeza sobre los derechos de los marginados, discriminados Y económicamente débiles que deben ser protegidos por las autoridades que están obligadas a velar por el bienestar general y por la vida de los asociados, con mayor razón si se atiende a los niños y a la familia para quienes es el subsidio de desempleo creado por el Acuerdo acusado. Consideraciones de la Corte Constitucional contenidas en las sentencias T533 y T - 3038 que ordenan la protección a un indigente resultan más ilustrativas así como la No. T - 426, expediente T - 824 de 24 de junio de 1992 sobre solicitud de pensiones.

2 - LA SUPUESTA FALTA DE DESARROLLO LEGAL.

La Ley 74 de 1968 ratificó los pactos que desarrollan y dan creación a los derechos consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En ella, como en los pactos y en la Declaración misma, se dispone que es un derecho el seguro de desempleo puesto que éste implica carencia de medios para subsistir. El artículo 85 de la Constitución ordena la aplicación inmediata, entre otros, de los artículos 13 y 16 de la misma. En consecuencia es de inmediato cumplimiento el contenido de cada una de estas normas sin que tenga que esperar por parte de autoridad alguna que sea desarrollado, reglado o concretado. El seguro al desempleo o el subsidio al desempleo son derechos humanos que se hallan en la Declaración Universal de los Derechos Humanos ratificada por Colombia. 3 - . DE LA COMPETENCIA. El Concejo Municipal de Envigado lo único que hizo fue cumplir con los

artículos 197 y 16 de la Constitución de 1886. La Constitución Política de 1991 en su artículo 313 - 1 consagró también como obligación de los Concejos reglamentar la eficiente prestación de los servicios a cargo del Municipio. La asistencia y la seguridad social son servicios públicos que constituyen obligación para todas las autoridades en sus respectivas jurisdicciones. Todo ello dentro de los principios previstos en la Carta, especialmente el de solidaridad consagrado en el artículo 95. El mismo artículo 312 - 2 faculta a los Concejos para adoptar planes y programas de Desarrollo Económico y Social. El subsidio a los desempleados es el programa de Desarrollo Social más trascendental que corporación pública alguna haya implementado en favor de los marginados. El Municipio de Envigado a través de su Concejo Municipal la obligación constitucional de dar prelación al gasto público social (artículo 366 de la Constitución). La tendencia hacia la municipalización para la prestación de los servicios cuya tendencia se ve en las, Leyes 1a. de 1975, 12 de 1986; 11 de 1986; Decreto Ley 77 de 1987; Decreto Ley 81 de 1987; Ley 29 de 1999 y Ley 10 de 1990, no permiten afirmar que el Municipio de Envigado no sea Estado y es más absurdo aún creer que esa célula básica no pueda cubrir la asistencia social, cuando la Constitución, la Ley, la Justicia y la realidad disponen lo contrario. La Constitución de 1991 reconoce autonomía municipal como la única alternativa para la efectiva realización del estado social de derecho y de la verdadera y democrática prestación de los servicios públicos.

Frente a dicha autonomía la Corte Constitucional en sentencia No. C - 517 expresa que la Constitución y la Ley Orgánica del ordenamiento territorial son las encargadas de definir las competencias que los corresponden a las entidades territoriales y que a falta de esta última los entes territoriales tienen derecho a ejercer las competencias a que se refiere la Carta. Los cargos que se le imputan el Acuerdo No, 006 si no resultan meridianamente claros a la luz de la Constitución de 1886, menos fundados están a la luz de la Carta de 1991 que por el contrario se convierte en su soporte insuperable.

III. LA DECISION.

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia previas las siguientes CONSIDERACIONES Resulta claro para la Sala que la controversia objeto de estudio debe analizarse a la luz de las disposiciones contenidas en la Carta Política de 1886, como quiera que bajo su vigencia se expidió el Acuerdo No. 006 de 16 de agosto de 1988, declarado nulo en la sentencia recurrida. Dentro de las normas que señaló el actor como quebrantadas con el acto acusado y que tuvo en cuenta el a quo para proferir el fallo, se encuentran los artículos 19 y 197 de la Constitución de 1.886 y 92 a 99 del C. de R. M. Observa la Sala que ciertamente el artículo 19 de la Constitución Nacional de 1886 es diáfano en cuanto consagra que la asistencia pública es función del Estado y que este debe prestarla bajo precisas condiciones cuales son: que el destinatario de la misma carezca de medios de subsistencia o de derecho a

exigirla de otras personas o que se encuentre físicamente imposibilitado para trabajar, todo ello supeditado a la determinación que haga la LEY en cuanto a la forma como debe prestarse y los casos en que deba asumirla directamente el Estado. Siendo ello así, forzoso es concluir que no son los Concejos Municipales a través de sus Acuerdos quienes pueden determinar la forma como debe prestarse la asistencia pública, ni quienes pueden ser beneficiarios de esta, por ser del resorte exclusivo del legislador. No se aparta la Sala del hecho de que en la medida en que se ayude o subsidie a los marginados, desempleados o económicamente débiles se está contribuyendo en cierta forma a la paz, a garantizar el bienestar general de la familia, los niños, y, en fin a cumplir con los fines esenciales del Estado. Pero para la realización de tales fines han de tenerse siempre en cuenta los mandatos superiores que los regulan. Es evidente que la seguridad social es un servicio público, pero tanto bajo la vigencia de la Constitución anterior como en la actual, sin entrar en disquisiciones profundas sobre si existe o no diferencia entre la asistencia pública y la seguridad social o si ésta es o no parte de aquélla, siempre se ha condicionado su prestación a la regulación legal, así, el artículo 48 de la Constitución Política de 1991 prevé que dicho servicio público de carácter obligatorio debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad Y EN LOS TERMINOS ME ESTABLEZCA LA LEY Cabe advertir que en este caso la regulación legal de que hablaba la Carta de 1886 en el artículo 19 no es la contenida en la Ley 74 de 1968 como señala el

recurrente. De otra parte, no se desconoce el hecho de que a partir de la reforma constitucional de 1968 se ha buscado robustecer o revitalizar las comunidades locales con el propósito de que adquieran autonomía que les permita gobernarse y administrarse de acuerdo con sus intereses, pero ello de ninguna manera puede considerarse como la expresión de un manejo absoluto e independiente del Estado al cual pertenecen, y, que, como en este caso, es quien debe dirigir, coordinar y controlar el servicio público de la seguridad social. Las consideraciones que anteceden conducen a la Sala a confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de 12 de marzo de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvale el expediente el Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia fue, leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha ocho de octubre de mil novecientos noventa y tres.

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO