CE-SEC1-EXP1993-N2535A

REGISTRO DE MARCA / PRODUCTO FARMACEUTICO / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia No aparece muy claro, cómo la utilización de una denominación genérica de un producto farmacéutico pueda inducir a engaño al público mientras no se compruebe que se está falseando el nombre del mismo o que se le están atribuyendo virtudes curativas que no coinciden con las perseguidas por su farmacopea. Ahora, en relación con la utilización de esa sustancia por otras empresas o laboratorios, entre ellos, el demandante habría que analizar cuál es el límite de identificación esencial de los productos que la tienen como base, quiénes poseen el derecho del primer registro, qué oportunidades y recursos se tuvieron a disposición para combatir el engaño y la confusión que ahora se aleja y otra serie de circunstancias, que darían la base para valorar la agresión a la norma transcrita que por ahora parece tan incierta restándole a la acusación la posibilidad de prosperar pues, según la exigencia de la norma que regula la suspensión provisional, la violación debe ser manifiesta, vale decir, clara, nítida, fácilmente inteligible. No se demuestra que la etiqueta o marca de fábrica no sea novedosa, ni visible, ni suficientemente distintiva, o que no sea susceptible de representación gráfica. Y que dicho signo o marca sea capaz o no de distinguir en el mercado los productos o servicio producidos o comercializados por su poseedor frente a los productos o servicios producidos o comercializados por otra persona, no se alcanza a vislumbrar todavía. Encontrándose el proceso apenasen su etapa inicial y tratándose de la marca de un producto que involucra

connotaciones de tipo científico dentro de la industria y la química farmacéutica, su verdadera identidad será conocida mediante el debate procesal y las pruebas que se aporten.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2535A

Actor: SOCIEDAD LABORATORIOS ASOMECO LTDA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: AUTORIDADES NACIONALES El actor de la referencia, ha demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho la resolución No. 06473 del 25 de julio de 1988 expedida .por la Superintendencia de Industria y Comercio, división de propiedad industrial, por la cual se concede el registro de la marca "Gamabenceno".

La demanda, en concordancia con la providencia de la Sala fechada el pasado 4 de octubre, será admitida. Seguidamente se estudiará lo concerniente a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. En escrito aparte de la demanda, se solicita a esta Corporación, que "se sirva decretar la SUSPENSION PROVISIONAL de la Resolución No.06473 del 25 de julio de 1988, Certificado No. 122.450 de la Superintendencia de Industria y Comercio, División de Propiedad industrial, por medio de la cual se otorgó el Registro de la marca "GAMABENCENO, etiq.”, en favor de Laboratorios Bussié

S.A. .....” Estas son las normas que sé consideran agredidas en la sustentación de suspensión provisional pedida por la demandante: El artículo 454 de la Ley 09 de 1979; los artículos, 5 1, 52, 51 parágrafo y 56 del Decreto 2092 de 1986; Decreto 1190 de 1978; Decisiones 85 y 313 de 1992 del Acuerdo de Cartagena, en sus artículo 56 y ss. y 71 y ss., respectivamente. Así también las siguientes normas constitucionales artículos 13, 15, 25, 29, 49, 58, 83 y 95. En cuanto a la primera de las normas citadas, en la que se ordena que "El Ministerio de Desarrollo no podrá registrar una marca de producto farmacéutico sin informe previo permisible del Ministerio de Salud sobre su aceptación", dice la sociedad peticionaria que la superintendencia no solicitó concepto obligatorio al Ministerio de Salud acerca del nombre del producto cuya marca se solicitaba, por ser un producto farmacéutico, infringiendo directamente el artículo 454 de la ley 09 de 1979. No obstante, en este caso la manifiesta violación estaría supeditada a un medio de prueba que por ahora no aparece en el expediente o mejor, a la existencia o no de un hecho por probarse. Del acto demandado no se puede deducir la omisión señalada y, no siendo más lo dicho al respecto por la solicitante, no se puede dar por violada, por ahora, dicha norma. Esta atestación se hace para los efectos de la suspensión provisional, la decisión final, como es obvio, estará supeditada a lo que se demuestre dentro del proceso

que se inicia. El artículo 51 del Decreto 2092 de 1986, reza en la parte pertinente citada por la actora: "DE LO NOMBRES DE LOS MEDICAMENTOS. - A partir de la vigencia del presente decreto, los nombres de los medicamentos deberán ajustarse a términos de moderación científica y, por lo tanto, no serán admitidas, en ningún caso, las denominaciones que estén dentro de las siguientes circunstancias: "a) Las que induzcan a engaño... "b) Las que se presten a confusión con los nombres de otros productos…”. Alega el memorialista que "El registro de la marca "GAMABENCENO, Etiq.", ha infringido esta norma por cuanto ES PARTE DE UNA DENOMINACION GENERICA e induce a engaño al público, por cuanto otros comerciantes farmacéutas, entre estos mi cliente, Laboratorios Colmed, Laboratorios Blanco Pharina, etc., utilizan esta substancia para vender, fabricar y comercializar susproductos llamados "GAMABENCENO HEXACLORURO", es decir comercializados libremente bajo su denominación GENERICA". No aparece muy claro, estima la Sala, cómo la utilización de una denominación genérica de un producto farmacéutico pueda inducir a engaño al público mientras no se compruebe que se está falseando el nombre mismo o que se le están atribuyendo virtudes curativas que no coinciden con las perseguidas por su farmacopea. Ahora, en relación con la utilización de esa substancia por otras empresas o laboratorios, entre ellos, el demandante habría que analizar cuál es el límite de identificación esencial de los productos que la tienen como base, quiénes

poseen el derecho del primer registro, qué oportunidades y recursos se tuvieron a disposición para combatir el engaño y la confusión que ahora se alega y otra serie de circunstancias que darían la base para valorar la agresión a la norma transcrita que por ahora parece tan incierta restándole a la acusación la posibilidad de prosperar pues, según la exigencia de la norma que regula la suspensión provisional, la violación debe ser manifiesta, vale decir, clara, nítida, fácilmente inteligible. Se afirma en la solicitud que también fue infringido el artículo 52 de ese mismo estatuto. Su texto dice: "El registro de marcas para productos farmacéuticos, deberá sujetarse a lo dispuesto en el artículo 454 de la Ley 09 de l979". Habiéndose ya analizado ab initio de estas consideraciones la acusada violación del articulo 454 de la Ley 09 de 1979 y habiéndose concluido que, en principio, no podía darse por violada dicha norma, es de lógica concluir que no lo es tampoco el artículo 52 trascrito, dada su tautológica correspondencia. Acusa la actora como principal, escandalosa y descarada la violación de los artículos 5 1, parágrafo y 56 del Decreto 2092 de 1986. El primero, según el escrito, dice: "Los casos de duda en relación con lo señalado en este artículo, serán resueltos por la COMISION REVISORA DE PRODUCTOS FARMACEUTICOS cuyas resoluciones son de obligatorio cumplimiento... “. Sobre este particular debe decirse, siguiendo la línea demarcada por la

peticionaria, que el "descaro" no está propiamente en la hipotética violación. La norma que se acaba de transcribir aparece corregida y aumentada por la señora apoderada de la parte actora. El texto original no lleva expresiones resaltadas en mayúsculas y tampoco habla de "resoluciones de obligatorio cumplimiento". Su auténtico tenor es el siguiente: Decreto 2092 de 1986, artículo 51. "Parágrafo 2. Los casos de duda en relación con lo señalado en este artículo, serán resueltos por la Comisión Revisora de Productos Farmacéuticos". Es de anotarse entonces que, aparte del texto falseado, al limitarse la intervención de esa comisión revisora, a "los casos de duda", no aparece la pregonada violación puesto que la existencia de la duda no está demostrada y ni siquiera sugerida en el acto demandado. Similar consideración debe extenderse al literal c) del artículo 56, ibídem, que remite el concepto de la comisión, exclusivamente, a los asuntos "que sean sometidos a su consideración". Por otra parte, dice la peticionaria, en sustento de lo que alega, que adjunta a la demanda el "Documento No. l4". Tal "documento", visible a folios 36 y 37 de el expediente, consiste en fotocopias de dos oficios firmados por la Jefe de la División de Vigilancia de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud, en los cuales se comunica que se ha ordenado el decomiso del producto "GAMABENCENO CHAMPU', cuya relación con los artículos que se están analizando es más bien extraña. En conclusión, no es tampoco manifiesta la violación de estas normas del Decreto

2092 de 1986, por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 09 de 1979. Estima la demandante que hay "violación de bulto del Decreto 1190 de 1978, reglamentario de la Ley 09 de 1979, cuando ORDENA que "en tratándose de registro de marca de productos farmacéuticos, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá efectuar un EXAMEN DE FONDO a la solicitud Dentro del expediente 45345. por medio del cual se tramita la solicitud de la marca "GAMABENCENO", no aparece siquiera medianamente motivada la providencia por medio de la cual se concede ese registro. Mucho menos aparece que ese examen de fondo se hubiera dado". Sobre este punto la Sala no hará comentario alguno tendiente a la consideración de la suspensión provisional dado que la violación de bulto vista por la accionante resulta ser un imposible jurídico. La prescripción que ella cita entre comillas parece ser producto, otra vez, de su creativa imaginación pues ni el Decreto 1190 de 1978 es reglamentario de la Ley 09 de 1979 ni se encuentra en todo el articulado del mismo una norma que diga lo que la profesional le atribuye. Seguidamente, se insinúa en el memorial, la violación de los artículos 56 y siguientes y 71 y siguientes de las Decisiones 85 y 313 de 1992 del Acuerdo de Cartagena, en cuanto señalan la, "imposibilidad del registro atacado, pues es primeramente violatorio del orden público preestablecido, de las buenas costumbres...... El artículo 56 de la Decisión 85 del Acuerdo de Cartagena, dice textualmente: “Podrán registrarse como marca de fábrica o de servicios los signos que sean

novedosos, visibles y suficientemente distintivos". El artículo 71 de la decisión 313 del Acuerdo de Cartagena, dice textualmente: “Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. “Se entenderá Por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos servicios o similares de otra persona". No se ve, y no lo demuestra la peticionaria en su parca explicación al solicitar la suspensión provisional del acto demandado, cómo el registro atacado y por ende, la resolución que lo autorizó pueda infringir en forma manifiesta estas normas no se demuestra que la etiqueta o marca no sea novedosa, ni visible ni suficientemente distintiva, o que no sea susceptible de representación gráfica. Y que dicho signo o marca sea capaz o no de distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por su poseedor frente a los productos o servicios producidos o comercializados por otra persona, no se alcanza a vislumbrar todavía. Encontrándose el proceso en su etapa inicial y tratándose de la marca de la marca de un producto que involucra connotaciones de tipo científico dentro de la industria de química farmacéutica su verdadera identidad será conocida mediante el debate procesal y las pruebas que se aporten. Sobre la expresión "y siguientes" empleada por la libelista al citar los artículos que se han trascrito, estima la Sala que no es atendible en una petición que requiere precisión y en las citas de las disposiciones señaladas como violadas, constituyendo la citación ad infinitum un desacato a lo en los artículos 137

numeral 4) y 152 del Código Contencioso Concretando, no se demuestra la violación de las normas del Acuerdo de Cartagena citadas en la sustentación de la solicitud de suspensión provisional. Por último, sostiene la peticionaria que "con la infracción "de plano" dada y someramente señalada, pues el análisis amplio lo hago en el libelo, se infringieron normas constitucionales, tales como:..." Cita a continuación una serie de normas de la Constitución de 1991 sin entrar a explicar cómo un acto expedido en 1988 pueda haberse dictado contraviniendo normas superiores que fueron promulgadas tres años mas tarde. Esa sola circunstancia resta a la petición toda posibilidad de ser procedente, según las específicas prescripciones del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, regulador de la institución de la suspensión provisional de los actos administrativos. Las anteriores consideraciones conducen a la conclusión de que no se debe acceder a la petición analizada. En mérito de las anteriores consideraciones, la Sección Primera del Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, RESUELVE: 1o. ADMITIR la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución número 06473 del 25 de julio de 1988, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio. Para su trámite, se dispone: a) Notifíquese a los señores Superintendente de la Industria y Comercio y representante legal de Laboratorios Bussie S. A., hoy Laboratorios Bussie, Bustillo y Cía. S. C. A., en la forma prevista por el artículo 150 del C.C.A. Entrégueseles

copias de la demanda y sus anexos. b) Notifíquese personalmente a la señora Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación. c) La parte demandante deberá depositar, dentro del término de cinco (5) días, la suma de DIEZ MIL PESOS ($10.000.oo) M / cte., para gastos ordinarios del proceso. d) Fíjese el negocio en lista por el término, cinco (5) días, para que la parte demandada y demás intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas. e) Por Secretaría, solicítese a la Superintendencia de Industria y Comercio el envío, dentro del término de diez (10) días, de los antecedentes administrativos del acto acusado. 2o. DENEGAR la suspensión provisional de la Resolución acusada. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA

MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO