CE-SEC1-EXP1993-N2549

ACTO GENERAL / ACCION DE NULIDAD / ACTO PARTICULAR - Inexistencia A través de la Resolución acusada "se aprueba el proyecto de encerramiento de la urbanización". Del objeto de dicho acto no se infiere un carácter particular por cuanto no obstante estar, dirigido a la agrupación de vivienda que conforma la urbanización "Los Almendros no tiene destinatarios individualizados si concretos a quienes se les asigne la Titularidad del derecho derivado del mismo. Dado entonces el carácter general e impersonal del acto, es susceptible su enjuiciamiento a través de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A. incoada por el actor. BIEN DE USO PUBLICO / ENCERRAMIENTO / PLANEACION / ESPACIO PUBLICO / URBANISMO La prohibición de encerrar la urbanización contenida en la reglamentación interna de ésta o en los justos títulos de adquisición se refiere a los propietarios o futuros adquirientes de las viviendas, pues el enterramiento de predios por ser una medida relativa a la planificación del desarrollo municipal sólo puede ser autorizada o negada por las entidades o autoridades encargadas de llevar a efecto tal planificación, verbigracia, entre otras, los Concejos Municipales, sin que al respecto puedan tener injerencia los particulares. El legislador está prohibiendo el encerramiento total pues en esta forma se priva a la ciudadanía del uso, goce, disfrute visual y libre tránsito de los bienes de uso público. No así un encerramiento parcial que permita medidas de control o acceso a los mimos pues éste no priva a la ciudadanía, de tales derechos y sí por el contrario contribuye a la seguridad, mantenimiento, aseo, etc. del sector, lo cual garantiza un adecuado

uso del espacio público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C. once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2549

Actor: CIRO ALFONSO PAEZ ACEVEDO

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION

Referencia: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE 10 DE

MAYO DE 1993, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Se decide el recurso de apelación interpuesto por actor contra la sentencia de la referencia, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander se declaró inhibido para hacer un pronunciamiento de fondo en el proceso instaurado en ejercicio de la acción de nulidad contra la Resolución No. 028 de 18 de septiembre de 1989, emanada del Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Bucaramanga que aprobó el proyecto de encerramiento de la urbanización "Los Almendros" de dicha ciudad. I - . FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Para adoptar la decisión antes señalada el rallador de primer grado, consideró, en síntesis, lo siguiente: 1 - . El accionante al incoar la nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 028 de 18 de septiembre de 1989, precisó en su libelo que la solicitud estaba encaminada concreta y básicamente a lograr la anulación del mencionado documento oficial, pues en su criterio era violatorio y contrario a la

Constitución y a las leyes vigentes. Para ello acudió al camino jurídico del contencioso objetivo de nulidad del artículo 84 del C.C.A. 2 - . El Tribunal al examinar el texto de la Resolución controvertida encuentra que para la expedición de tal acto se parte de la base de una petición de carácter particular hecha por quien en ese momento era el representante legal de la urbanización "Los Almendros", encaminada a lograr que el Departamento Administrativo de Planeación Municipal aprobara el proyecto de encerramiento de ese núcleo urbano, para lo cual dicho representante presentó todos los documentos que se exigían para el efecto. Una vez cumplido el trámite correspondiente se aprobó el mencionado proyecto; se ordenaron las publicaciones; se notificó la Resolución al representante legal de la urbanización y se verificaron las publicaciones por radio. 3 - . Lo anterior permite establecer a la Sala que el interés inicialmente planteado en él libelo iba a tener consecuencias jurídicas diferentes por cuanto la resolución enjuiciada no era un acto general e impersonal sino particular y concreto, pues lo que supuestamente se estaría desconociendo por parte del Departamento Administrativo de Planeación Municipal era un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica y la nulidad de aquélla conllevaría un restablecimiento del derecho. Ello se deduce del contexto mismo del acto acusado, ya que si bien es cierto este no afecta a una persona determinada, sí a un núcleo de personas determinables: el que pertenece y está residenciado en la Urbanización Los Almendros. 4 - . La acción que debía promoverse era la del artículo 85 del C.C.A., que de conformidad con el artículo 136 ibídem caduca en 4 meses contados a partir de la

publicación del acto. El último día de la publicación del acto, acusado fue el 20 de septiembre de 1989 y la demanda se instauró el 11 de junio de 1991 cuando ya estaba caducada la acción, razón que impide desatar en el fondo el litigio por falta del presupuesto procesal de demanda en forma. 5 - . Siguiendo la tesis del Consejo de Estado sobre la teoría de los motivos y finalidades y los ajustes hechos a la misma a partir de la providencia de 2 de agosto de 1990 con ponencia del doctor Pablo Cáceres Corrales, se concluye que el acto administrativo acusado no se encuentra relacionada entre los que la ley ha considerado susceptibles de atacar a través del contencioso objetivo de nulidad, precisamente por el carácter particular que ostenta, por lo cual resulta inepta la demanda y por consiguiente no puede haber pronunciamiento de fondo. II - . FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION Los motivos de inconformidad del recurrente puede resumirse así: 1 - . Sin haberse aprobado ninguna proposición de encerramiento en asamblea General de la Junta de Acción Comunal de la Urbanización Abierta Unifamiliar Los almendros, y sin contar con ninguna autorización expresa, ni verbal ni escrita, de la mayoría o minoría de los propietarios de inmuebles del sector para comprometer su responsabilidad patrimonial, el Presidente de la Junta Directiva elevó petición personal de encerramiento invocando tal calidad y la de ser su representante legal ante la dirección del Departamento de Planeación Municipal de Bucaramanga. 2 - . Dicha entidad expidió la Resolución acusada, y no obstante las prevenciones

que allí se hacen se han encerrado y privatizado todos los bienes de uso público específicamente mencionados y determinados en tal acto administrativo. 3 - . Auspiciados por la Administración Municipal de Bucaramanga, en especial por la Secretaría de Valorización Municipal, un grupo de propietario a se auto eligieron y crearon clandestinamente el Consejo de Administración Urbanización, Los Almendros, y ahora pretenden, por la fuerza de las obras ya, realizadas, despojar a todos los ciudadanos de la facultad de usar y gozar de tales bienes de uso público, como someter los bienes inmuebles al régimen de propiedad horizontal y a los propietarios individuales en copropietarios. 4 - . Ante el número elevadísimo de quejas presentadas por los propietarios de los inmuebles, el Personero Delegado para la Vigilancia de Bienes Públicos practicó una diligencia de inspección ocular y produjo el oficio No. 117 de 11 de mayo de 1993, documentos públicos estos que corroboran los hechos materializados de encerramiento de los bienes de uso público que expresamente en el artículo 2o. de la Resolución 028 se prohibían encerrar. 5 - . Así mismo da cuenta el informe Personero Delegado que por motivo del encerramiento varios propietarios de inmuebles se han tomado el espacio público para construir en él otras viviendas anexas. 6 - . Al momento de practicarse la diligencia de inspección judicial en este proceso no se observaron las obras de encerramiento en su totalidad ya que éstas se interrumpieron en razón de una querella policiva. 7 - . La Secretaría de Valorización de Bucaramanga ha librado recibos de cobro a

los propietarios de inmuebles por razón del encerramiento de los accesos y desfogues viales públicos, plazas, bahías de estacionamiento vehicular público y espacio público interno y externo de uso común de la urbanización "Los Almendros", desconociendo así que los bienes de uso público están destinados al uso común de los habitantes y que por estar fuera del comercio son imprescriptibles e inalienables. 8 - . Por lo anterior el anterior no puede tipificarse como de contenido particular como lo consigna el salvamento de voto de la Magistrada Mariela Vega de Herrera, sino que se trata de un acto administrativo mixto que permite ser demandado a través de la acción de nulidad por no conllevar un restablecimiento del derecho. III - . LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede ala controversia previas las siguientes CONSIDERACIONES A través de la Resolución acusada "se aprueba el proyecto de Encerramiento de la Urbanización LOS ALMENDROS y se dan las especificaciones del mismo". Del objeto de dicho acto no se infiere un carácter particular por cuanto no obstante estar dirigido a la agrupación de vivienda que conforma la urbanización "Los Almendros", no tiene destinatarios individualizados ni concretos a quienes se les asigne la Titularidad del derecho derivado del mismo. Dado entonces el carácter general e impersonal del acto, es susceptible su enjuiciamiento a través de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A. incoada por el actor, lo cual hace que proceda la revocatoria del fallo impugnado debiendo la Sala en consecuencia pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Aduce el actor que la Resolución No. 028 de 18 de septiembre de 1989 viola los artículos 16 y 30 de la Constitución Política de 1.886, por cuanto la reglamentación interna de la Urbanización Los Almendros y los justos títulos que consagran derechos a los compradores establecen la prohibición de encerrar tal urbanización bajo ningún pretexto; que se quebranta el inciso final del artículo 60. de la Ley 9a. de 1989, que prohíbe encerrar los bienes de uso público; y que se vulneran los artículos 883, 885 y 886 del C.C. al desconocer aquélla que los antejardines de las viviendas son servidumbres activas inseparables de cada uno de los predios sobre los que cada propietario ha mejorado los f rentes de sus viviendas ubicados frente a la vía pública para acceder a ellas, y que la iniciativa de construir obras debe provenir del propietario y no de quien se autodesignó representante legal para comprometer responsabilidad patrimonial de los verdaderos propietarios., Estima la Sala que no asiste razón al actor en cuanto a la trasgresión de los artículos 16 y 30 de la Constitución Nacional de 1886, toda vez que la prohibición de encerrar la urbanización contenida en la reglamentación interna de ésta o en los justos títulos de adquisición se refiere a los propietarios o futuros adquirentes de las viviendas, pues el encerramiento de predios por ser una medida relativa a la planificación del desarrollo municipal sólo puede ser autorizada o negada por las entidades o autoridades encargadas de llevar a efecto tal planificación verbigracia, entre otras, los Concejos Municipales, sin que al respecto puedan

tener injerencia los particulares Para el caso que nos ocupa, el Acuerdo No. 066 de 24 de agosto de 1987, emanado del Concejo Municipal de Bucaramanga, en su artículo 30 - autorizó al Departamento de Planeación Municipal para diseñar las obras que se requieran en la Urbanización Los Almendros a fin de garantizar seguridad, mantenimiento y aseo del sector, y para conceder el respectivo permiso conforme a los requisitos de ley (folio 123 cuaderno principal). En lo que concierne a la infracción del inciso final del artículo 60 - de la Ley 9a. de 1989, la Sala tiene en cuenta lo siguiente: Establece el capítulo U del acto acusado:

"NORMAS GENERALES DEL ENCERRAMIENTO.

Art. 2. - Establecer como Normas del Encerramiento de la Urbanización LOS ALMENDROS las que a continuación se enumeran: No se permitirá el encerramiento total de las zonas que a continuación se enumeran, por tratarse de BIENES DE USO PUBLICO, únicamente se permitirá el control de los accesos a las siguientes vías y plazas públicas...... "Art. 3. - Las obras se deberán ajustar a lo exigido por la Ley 9a. de 1989 en sus artículos 5, 6, 7 y 8..." Prevé el inciso final del artículo 6o. de la Ley 9a. de 1989: "Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito". Del contenido de esta última disposición concluye la Sala que el legislador está

prohibiendo el encerramiento total pues en esta forma se priva a la ciudadanía del uso, goce, disfrute visual y libre tránsito de los bienes de uso público. No así un encerramiento parcial que permita medidas de control o acceso a los mismos pues éste no priva a la ciudadanía de tales derechos y sí por el contrario contribuye a la seguridad, mantenimiento, aseo, etc., del sector, lo cual garantiza un adecuado uso del espacio público. Por esta razón considera la Sala que al hacer énfasis las normas acusadas en la prohibición de encerrar totalmente las vías públicas, plazas, etc., que en ellas se especifican, no hace más que reiterar el cumplimiento de las disposiciones que sobre la materia regula la Ley 9a. de 1989 y por ello este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. Otra cosa muy diferente es que al ejecutarse la Resolución cuestionada, la entidad contratista encargada de efectuar las obras de encerramiento hubiera desobedecido o desbordado lo ordenado en aquélla, pues esta situación resulta ajena al acto mismo que se acusa. Obsérvese que el propio recurrente en el escrito contentivo del recurso reconoce que no es la Resolución acusada la que ordena el encerramiento total. Es así como el actor afirma que en los documentos oficiales "... se corroboran los hechos materializados del ENCERRAMIENTO DE LOS BIENES DE USO PUBLICO que expresamente en el artículo 20 de la Resolución 028 de 18 de septiembre de 1989 SE PROHIBIAN ENCERRAR... (Folio 9 cuaderno No. 2). Luego, no existiendo relación de causalidad entre la supuesta violación del

espacio público y lo ordenado en la Resolución su examine, los actos posteriores y en contravención con ésta, no pueden tener la virtualidad de afectar su validez. De la misma manera resultan ajenos a la controversia la invasión del espacio público por parte de varios propietarios como consecuencia del encerramiento y el cobro a éstos por parte de la secretaría de Valorización de Bucaramanga a que hace alusión el actor en el escrito en que sustenta el recurso de apelación. Finalmente cabe resaltar que conforme al documento público que obra a folio 16 del cuaderno principal, el representante legal de la Junta de Acción Comunal de la Urbanización Los Almendros es el señor RAFAEL QUIROGA, es decir, la misma persona que según la Resolución acusada presentó la solicitud de encerramiento . Por esta razón los actos de aquél pueden llegar a comprometer la voluntad y responsabilidad de los propietarios de viviendas pertenecientes a dicha Urbanización mientras no se desvirtúe que carece de tal representación o que ha actuado sin autorización de éstos. Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a desestimar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: REVOCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen, Cópiese, notifíquese y cúmplase Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la

Sala en su sesión de fecha once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO