CE-SEC1-EXP1993-N2551

CONTROL FISCAL MUNICIPAL / CONTRALORIA MUNICIPAL - Funciones La vigilancia de la gestión fiscal y financiera de la administración municipal y DE SUS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS, donde haya Contralorías, le corresponde a éstas. Esto significa que a la luz de dichos preceptos superiores el único organismo que puede ejercer la fiscalización del manejo de los dineros públicos que realizan las entidades descentralizadas municipales es la Contraloría Municipal, cuando éstas existen, o en su defecto la Contraloría Departamental. En consecuencia, el Concejo Municipal al crear el cargo de Auditor de las entidades descentralizadas del orden municipal, determinar sus funciones, forma de elección y calidades, a través del acuerdo, contravino en forma manifiesta las disposiciones superiores antes mencionadas. DECRETA LA SUSPENSlÓN PROVISIONAL de los efectos del Acuerdo N° 21 de 12 de noviembre de 1992, expedido por el Concejo Municipal de Pivijay (Magdalena).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2551

Actor: AUGUSTO BORNACELLY ORDOÑEZ Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE PIVIJAY - MAGDALENA Referencia: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO DE 18 DE MAYO

DE 1993, PROFERIDO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

MAGDALENA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra el auto de 18 de mayo de 1993 proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en cuanto denegó la suspensión provisional del acto administrativo acusado.

I. ANTECEDENTES I.1. El ciudadano AUGUSTO BORNACELLY ORDOÑEZ, obrando en su propio nombre, y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.A.A., acudió ante el Tribunal Administrativo del Magdalena a presentar demanda para que se declare la nulidad, previa suspensión provisional, del Acuerdo N° 21 de 12 de noviembre de 1992, "Por medio del cual se crea el cargo de Auditor de las entidades descentralizadas del orden municipal", expedido por el

Concejo Municipal de Pivijay (Magdalena). Como normas violadas se señalaron en el libelo demandatorio los artículos 272 de la Constitución Nacional y 304 y 307 del Decreto 1333 de 1986. I.2. La solicitud de suspensión provisional. Aparece sustentada en un acápite especial de la demanda, en el cual se arguye esencialmente lo siguiente: De la simple confrontación del acto demandado y de los artículos 272 de la Constitución Nacional, 304 y 307 del Decreto 1333 de 1986, se desprende la manifiesta infracción de los segundos por el primero, lo que debe producir la nulidad de éste y su suspensión provisional. Al existir en el Municipio de Pivijay Contraloría Municipal y un Contralor debidamente designado sean las prescripciones del inciso cuarto del artículo 272 de la Constitución, no podía el Concejo de está localidad crear el cargo de Auditor

de las entidades descentralizadas, y menos asignarle estas funciones: a) Velar por el cabal cumplimiento del control fiscal de las entidades descentralizadas del orden municipal, observando en todo caso que se haga de conformidad a las leyes y disposiciones vigentes sobre la materia. b) Vigilar el manejo y la gestión financiera de las entidades descentralizadas del orden municipal, mediante la revisión de cuentas, recibos, demás documentos probatorios de las operaciones que éstas realicen".

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA.

Para despachar desfavorablemente la suspensión provisional impetrada, el a quo, razonó de la siguiente manera: El acuerdo cuestionado se fundamenta en los artículos 92 numeral 3º y 93 numeral 2º del C. de R.M., el primero de los cuales da a los concejos municipales la atribución de "determinar la estructura de la administración municipal, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos". La otra norma establece como atribución legal de los Concejos: "Elegir personeros contralores, secretarios de concejos y auditores o revisores de las entidades descentralizadas cuando las disposiciones vigentes así lo autoricen. Cuando los auditores o revisores cumplan su función ante la administración central, serán designados por los respectivos contralores municipales". Al facultar el artículo 93 en su atribución 2°, modificada por el artículo 1º de la Ley 53 de 1990, a los concejos municipales a elegir auditores o revisores de las entidades descentralizadas del orden municipal cuando las disposiciones vigentes así lo autoricen, no puede concluirse que prima facie se hayan violado con el

acto acusado las normas antes citadas, ya que hay un sustento que da en principio visos de legalidad al acuerdo cuestionado, y que habrá que desentrañar más profundamente en la sentencia, no en este momento procesal, en cuanto a la vigencia de normas que autoricen la elección de tales auditores, o mejor, al significado de tal expresión.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El accionante para impetrar la revocatoria del auto impugnado, aduce fundamentalmente lo siguiente: La apreciación del Tribunal que no se observa que el acto acusado transgreda las normas constitucionales y legales, invocadas en la demanda como infringidas, resulta contraria a los criterios sentados por el Consejo de Estado, Sección Primera en sentencia del 27 de noviembre de 1992, con ponencia del Magistrado doctor Libardo Rodríguez, que es en la cual se sustenta la demanda y la solicitud de suspensión provisional. El Consejo de Estado ha precisado que, la creación de auditorías independientes de las contralorías municipales, como lo hace el acto demandado, es contraria al artículo 272 de la actual Constitución, que en esencia reproduce el inciso segundo del artículo 190 de la Constitución de 1886. Por ser violatorio el acto acusado del artículo 272 de la Constitución Nacional y demás normas invocadas en la demanda, como así lo ha sostenido el Consejo de Estado en la providencia citada, en cuanto con él se organiza una auditoría paralela e independiente a la Contraloría Municipal de Pivijay, con manifiesta vulneración del mencionado precepto, debe anularse y suspenderse

provisionalmente en sus efectos.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Para impetrar la suspensión provisional del acuerdo acusado el actor invoca como disposiciones violadas los artículos 272 de la Constitución Nacional, que corresponde al artículo 190 de la Constitución de 1886, 304 y 307 del Decreto 1333 de 1986, los cuales son del siguiente tenor: "ARTICULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal...”. ARTICULO 304. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos y municipios corresponde a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto a contralorías municipales. (artículo 190, inciso 2°, de la Constitución Política) "ARTICULO 307. Además de las que señalen las leyes y los acuerdos del Concejo, los contralores tendrán las siguientes atribuciones:

1. Vigilar la gestión fiscal y financiera de la administración municipal y de sus entidades descentralizadas y la manera de rendir cuentas a los responsables del manejo de fondos o bienes municipales.

2. Exigir informes a los empleados municipales sobre su gestión fiscal, y

3. Revisar y fenecer las cuentas de los ingresos y gastos públicos, a fin de

determinar si se han hecho de acuerdo con las disposiciones vigentes". (Subrayas fuera del texto). De la preceptiva de los artículos transcritos se infiere con claridad meridiana que la vigilancia de la gestión fiscal y financiera de la administración municipal y DE SUS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS, donde haya Contralorías, le corresponde a éstas. Esto significa que a la luz de dichos preceptos superiores el único organismo que puede ejercer la fiscalización del manejo de los dineros públicos que realizan las entidades descentralizadas municipales es la Contraloría Municipal, cuando éstas existen, o en su defecto la Contraloría Departamental. En el caso sub examine al existir Contraloría Municipal en Pivijay (Magdalena), conforme se acredita con la certificación obrante a folio 6 (Cdno. 1), a ésta le corresponde la vigilancia fiscal de dichas entidades. En consecuencia, el Concejo Municipal de Pivijay (Magdalena) al crear el cargo de auditor de las entidades descentralizadas del orden municipal, determinar sus funciones, forma de elección y calidades, a través del Acuerdo N° 21 de 12 de noviembre de 1992, amparado en el artículo 93 del Decreto 1333 de 1986, numeral 2º modificado por la Ley 53 de 1990, contravino en forma manifiesta las disposiciones superiores antes mencionadas. Cabe resaltar que en un caso similar la Sala en sentencia de 26 de febrero de 1993 (Expediente N° 2207. Actor: Oscar J. Uribe M. Consejero Ponente: Doctor Miguel González Rodríguez), dijo, en lo pertinente:

"...Siguiendo los principios que han orientado el control fiscal, encontramos que la existencia del mismo se ha determinado constitucionalmente (artículo 190 inciso 2º de la Constitución de 1886, hoy artículo 272 inciso 2º), cuando preceptúa que la gestión fiscal de los municipios corresponde a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. Ello permite concluir que no es precisamente la Ley 53 de 1990, la que desarrolla el precepto constitucional, porque no puede perderse de vista que cuando la Carta Política hace referencia al control fiscal del municipio, sólo deba entenderse por éste la administración central, ya que existen normas, entre ellas la contenida en el artículo 307 del C. de R.M. que al señalar las funciones del Contralor Municipal, indican, entre otras, la de vigilar la gestión fiscal y financiera de la administración municipal Y DE SUS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Por lo expuesto no es posible dar al artículo 1° de la Ley 53 de 1990 el alcance, que busca el recurrente, como que a través de este instrumento legal se ha posibilitado a los Concejos la creación del mencionado ente, pues si esa hubiera sido la intención del legislador, no se habría condicionado la facultad allí contenida a la autorización de las disposiciones vigentes, que no es otra que aquélla por medio de la cual se permite y regula la creación del citado organismo de control fiscal..." (Las mayúsculas son del texto)., Las razones anteriores justifican que se revoque el auto apelado, y, se disponga, en su lugar, la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: REVOCASE el auto apelado, y en su lugar, se dispone: DECRETASE la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo N° 21 de 12 de noviembre de 1992, expedido por el Concejo Municipal de Pivijay (Magdalena). Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día cinco (5) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993).

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO