CE - Sec1-Exp1993-n2575

DECRETO DEL GOBERNADOR - Vigencia / PUBLICACION / COMUNICACION / ACTO GENERAL - Vigencia Respecto de la promulgación y publicación de los actos administrativos de carácter general, como requisito para entrar a regir, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que ella sólo se impone en la medida en que afecten los derechos de los gobernados, pero no así cuándo contengan medidas internas para la misma Administración, pues ellos pueden cumplirse sin necesidad de tal requisito, siempre que lleguen por otros medios al conocimiento de sus destinatarios. La Sala precisa los criterios expuestos en el sentido de que los mismos sólo conservan validez en la medida en que se trate de actos administrativos de carácter general cuyas disposiciones estén dirigidas a la misma Administración y frente a los cuales, independientemente de sus destinatarios, la ley exija publicarlos como requisito para entrar a regir, cual es el caso, precisamente, de los decretos de los gobernadores.

NOTA DE RELATORÍA: En igual sentido se reiteran las siguientes providencias: Sentencia de 15 de septiembre de 1943, Anales del consejo de Estado, tomo L I, Pág. 184; sentencia de 22 de octubre de 1974, Exp. 2304, Ponente: Dr.

HUMBERTO MORA OSEJO, Anales del Consejo de Estado T. LXXXVII, Págs. 371 a 379. Sentencia de 30 de julio de 1993, Ponente: Dr. YESID ROJAS SERRANO, Exp. 2262 y auto de 29 de octubre de 1993, Ponente: Dr. LIBARDO

RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Exp. 2655.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe, de Bogotá, D. C. veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2575

Actor: CAMILO ALVARO GONZALEZ PACHECO Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL TOLIMA La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte, demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en fecha de 16 de junio de 1993.

I. - ANTECEDENTES: a. - El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda: El ciudadano Camilo Álvaro González Pacheco, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del CCA., demandó ante el Tribunal Administrativo del Tolima la declaratoria de nulidad de la Ordenanza No. 009 de 20 de agosto de 1992, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima, y "por la cual se efectúan unos traslados en el Presupuesto de Gastos de

1992". b. - Los hechos de la demanda: Los hechos que el actor cita como fundamento de sus pretensiones consisten, básicamente, en que el acto acusado no formó parte de los Proyectos de Ordenanza para cuyo estudio el Gobernador del Tolima convocó a sesiones extraordinarias a la Asamblea Departamental mediante Decreto 1020 de 16 de

julio de 1992 (fls. 9 a 10 Cdno. Ppal.). c. - Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación. Él actor considera en su demanda que el acto acusado incurre en violación del artículo 305 - 12 de la Carta Política y del Decreto 1020 de 16 de julio de 1992, proferido por el Gobernador del Tolima, toda vez que se expidió por la Asamblea de dicho Departamento sin que la materia a la cual se refiere hubiese sido sometida a su consideración en el acto de convocatorias sesiones extraordinarias (fls. 10 a 11 ibídem). d. - Las razones de la defensa: En el recurso de apelación del auto admisorio de la demanda, en cuanto en él se decretó la medida de suspensión provisional del acto acusado, y en su alegato de conclusión, la parte demandada expresa, en síntesis, los siguientes argumentos (fls. 31 a 36 Cdno. Ppal. y 62 a 66 Cdno. No. 2). Con el fin de lograr la cancelación de los emolumentos y derechos salariales a que tenían derecho los Diputados, mediante, Decreto 1153 de 5 de agosto de 1992 el Gobierno Departamental adicionó el artículo lo del Decreto 1020 del mismo año, en el sentido de incluir como tema a tratarse en las sesiones extraordinarias de la Asamblea, el Proyecto de Ordenanza, "Por el cual se efectúan unos traslados en el Presupuesto de Gastos de 199T', actuando para ello en los términos de la ley. El citado Decreto 1153 del 992 se allegó a la Asamblea el 6 de agosto de 1992, se

publicó el 21 de octubre del mismo año en el órgano de publicación oficial de la Gobernación del Tolima, y es un acto completo y legalmente expedido pues cumple con los requisitos de todo acto administrativo. Con la expedición del Decreto 1153 de 1992 y con su comunicación "...a la Secretaría de la Asamblea Departamental (como consta en el oficio de 6 de agosto de 1992, suscrito por el Dr. Rómulo Salazar Quiñones, Gobernador encargado), y por diferentes medios de comunicación se ejecutó el querer de acto adicional o sea que la Honorable Asamblea procedió a conocer, debatir y aprobar el Proyecto de Ordenanza..." demandado (paréntesis y mayúsculas del texto original). El hecho de que el Decreto 1153 de 1992 sólo se haya publicado el 21 de octubre de 1992 no afecta la legalidad de la Ordenanza acusada "... porque de una parte ella nació como acto independiente y de otra el Honorable Consejo de Estado ha fijado criterios al respecto..." (Sección Primera, Auto, 001682 del 11 de octubre de 199 1, Consejero Ponente: doctor Miguel González Rodríguez; y Sección Quinta, Sentencia de 27 de agosto de 1992, Consejero Ponente: doctor Amado Gutiérrez Velásquez). Como quiera que "...no se está debatiendo la legalidad o inconstitucionalidad del Decreto 1153 de 1992, sino la Ordenanza 009 de 20 de agosto del mismo año, es preciso expresar que aquella está ajustada a la Constitución y a la ley, porque la Asamblea obró de conformidad al Decreto 1153 de 1992, además de emanar con

autonomía propia, constituyéndose como acto independiente". "Cuando la Constitución le otorga al Ejecutivo la facultad de convocar a un Cuerpo Colegiado como el Congreso, las Asambleas Departamentales o los Concejos Municipales, le arroga en forma inherente la potestad de tener el poder exorbitante ó el "imperium', para proponerle los temas a debatir y aprobar a la Corporación Administrativa. La Legislación Administrativa permite la figura de adicionar, modificar, subrogar y derogar actos administrativos, mediante facturación y confección de Actos de igual jerarquía, lo que evidentemente ocurrió en este caso, pues mediante el Decreto 1020 de 1992, se convocó a la Honorable Asamblea y se le expuso, un temario definido y posteriormente de conformidad con las necesidades administrativas se vio la necesidad de expedir el Decreto 1153 del presente año, para adicionar el temario inicialmente propuesto. Quiero recabar en este punto por cuanto de todas formas persiste la iniciativa del Jefe de la Administración Departamental como bien lo consagra la Carta Fundamental". e. - La actuación surtida: De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., al proceso se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 14 de octubre de 1992 se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado (fls. 14 a 16 Cdno. Ppal.). Recurrida como fue esta última decisión, ella se confirmó mediante providencia de 11 de febrero de 1993 (fls. 4 a 8 Cdno. No. 3).

Mediante proveído de 9 de noviembre de 1992 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes (FL. 47 Cdno: Ppal.). Por auto de 1o. de marzo de 1993 se corrió traslado a las partes para que alegasen de conclusión, y al Ministerio Público para la emisión de su concepto. De este derecho sólo hizo uso la parte demandada (fls. 60 y 62 a 66 Cdno. No. 2).

II. - LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Al desatar la controversia planteada, el Tribunal de primera instancia declaró la nulidad del acto acusado con fundamento en las consideraciones que se resumen

a continuación (fls. 68 a 72 Uno. No. 2). El hecho de que en el proceso no se cuestione la legalidad del Decreto 1153 de 1992 no significa que la Ordenanza acusada haya sido expedida conforme a derecho por la Asamblea Departamental, pues mediante el citado acto se le asignó la tarea de estudiar un tema no incluido en el Decreto de Convocatoria a sesiones extraordinarias. No es la existencia del Decreto 1153 de 1992 lo que le imprime legalidad a la Ordenanza acusada, pues como lo anotó el Consejo de Estado en el auto mediante el cual se confirmó la medida de suspender provisionalmente sus efectos, de conformidad con los artículos 5o. y 8o. de la Ley 57 de 1985, en concordancia con el artículo 333 del Decreto 1222 de 1986, los decretos del Gobernador sólo rigen después de la fecha de su publicación, y como quiera que

ello se produjo el 21 de octubre de 1992 "... es decir, dos (2) días después de notificado personalmente el auto admisorio de la demanda, como consta a folio 16 Vto. del Cdno. No. 2, no cabe el menor asomo de duda de que el acto suspendido provisionalmente se expidió con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto mediante el cual se incluyó como tema de estudio en las sesiones extraordinarias de la Asamblea del Tolima el que se regula por la Ordenanza demandada, razón esta que lleva a la Sala a considerar que, por este mismo aspecto, además de violar el artículo 305, numeral 12 de la Constitución también la Asamblea obró por fuera del estricto marco de competencia que le fuera fijado en el Decreto de Convocatoria a dichas sesiones extraordinarias, incurriendo así en violación del artículo 300, numeral 11 de la Carta". En cuanto a la alegada existencia, legalidad y ejecutoriedad del Decreto 1153 de 1992, el Tribunal hace notar que en el asunto sub judíce no tiene aplicación la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por la parte demandada, pues en ella se analiza lo concerniente a que la falta de notificación o publicación de los actos administrativos no genera una causal de nulidad, pues "una cosa es que para que entre a regir igual acto sea necesario bien la previa publicación, la notificación, y otra que el acto haya sido expedido inconstitucional a ilegalmente..." (Sic). A pesar de que el decreto 1153 de 1992 sólo empezó a regir a partir de la fecha de su publicación, de todas maneras la Asamblea Departamental en sus sesiones

extraordinarias únicamente podía ocuparse de las materias para cuyo estudio fue convocada mediante el Decreto 1020 de 16 de junio de 1992. En consecuencia, no es del caso tratar lo referente al "... tema a la nulidad o la legalidad del Decreto adicional, y aún más ni siquiera el de su existencia porque... simplemente el acto no podía entrar a regir porque no había sido publicado y si como se acaba de mencionar no estaba rigiendo pues, mal puede entrar a ejecutarse..." (Sic).

III. - LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO: En la sustentación del recurso de apelación, el recurrente fundamenta su desacuerdo con la sentencia de primera instancia en las razones que se sintetizan

a continuación (fl. 74 a 76 Cdno. No. 2): El Decreto 1153 de 1992 tiene plena validez y eficacia y es ejecutable, pues fue dictado por funcionario competente, sin violar ninguna norma de mayor jerarquía. Dicho acto fue comunicado a la Secretaría de la Asamblea para que se tuviera como parte integrante del Decreto 1020 de 16 julio de 1992. Si el artículo 305 - 12 de la Constitución atribuye al Gobernador la función de convocar a la Asamblea a sesiones extraordinarias "... de una u otra forma le está otorgando una facultad amplísima para proponer y debatir los temas pudiendo este dentro de la autonomía administrativa modificar, adicionarlo derogar el acto administrativo por el cual se convocó a las mismas, por otro acto de igual jerarquía siendo ejecutable como acto general que es". Por ello, en la sentencia que se cita, el Consejo de Estado ha considerado que "La falta de publicación de

un acto administrativo de carácter general no determina la inexistencia y ni siquiera la no entrada en vigencia del acto". Como el fundamento de la sentencia apelada es el de la falta de publicación del Decreto 1153 de 1992, se insiste en que él era ejecutable y, como tal, según el principio de la para retroactividad del acto administrativo, del cual habla el tratadista Manuel María Díez, citado por el profesor Gustavo Penagos en su obra "El Acto Administrativo", 5a. Edición, la Ordenanza acusada "... está debidamente aprobada y expedida porque precisamente lo que prevé y permite este principio es que una vez sea suscrito el acto administrativo puede producir efectos antes de que se produzca la formalidad de su publicación, máxime si se trata de un Decreto que necesariamente tenía que conocer una Corporación Administrativa para el cumplimiento de sus objetivos constitucionales". En el alegato de conclusión de esta instancia, el apoderado de la parte demandada transcribe argumentos contenidos en el escrito de alegato de conclusión de la primera instancia (fls. 12 a 17 Cdno. No. 4).

IV. - LA IMPUGNACION DEL RECURSO: La parte actora no compareció al proceso durante el curso de la segunda instancia.

V. - EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En su concepto, la señora Procuradora Delegada ante esta Corporación

considera, en resumen, lo siguiente (fls. 18 a 20 Cdno. No. 4): El Consejo de Estado ha expresado en forma reiterada que la falta de publicación de los actos administrativos de carácter general hace que éstos no puedan ser oponibles ni

obligatorios para los administrados, pues si bien tal requisito no es un elemento esencial que condicione su validez, sí lo es para su obligatoriedad y ejecución. Tal posición jurisprudencias se encuentra acorde con lo dispuesto, entre otras normas legales por los artículos 43 del Decreto 01 de 1984, 5o. literal c), en concordancia con el artículo 8o. de la Ley 57 de 1985, y 333 del Decreto 1222 de 1986, este último que ordena que los decretos del Gobernador sólo regirán después de la fecha de su publicación. Si el Decreto 1153 de l5 de agosto de 1992 entró a regir a partir del 21 de octubre del mismo año, pues en esa fecha se produjo su publicación, y el Decreto 1020 de 16 de julio de 1992, vigente al momento de expedirse la Ordenanza acusada, no incluía dentro de los temas a tratar en las sesiones extraordinarias lo relacionado con traslados en el presupuesto de gastos, la necesaria conclusión es que la Ordenanza 009 del 20 de agosto de 1992 es inconstitucional por enfrentarse a lo mandado en el artículo 305 - 12 de la Constitución. Por lo anterior, el principio de derecho administrativo que invoca el apelante no tiene aplicación en casos como el presente y, en tal virtud, se estima que la sentencia apelada debe ser confirmada.

VI. - CONSIDERACIONES DE LA SALA: El fundamento esencial del recurso de apelación consiste en que la Ordenanza acusada no incurre en violación del artículo 305 numeral 12 de la Constitución Política, toda vez que ella se expidió con base en el Decreto 1153 de 5 de agosto

del mismo año, proferido por el Gobernador del Tolima, el cual, independientemente de su publicación oportuna, era ejecutable por la Asamblea Departamental desde el momento en que le fue comunicado. En consecuencia, corresponde a la Sala definir a partir de qué momento empieza la vigencia de los decretos dictados por los gobernadores. Para el mencionado efecto, la Sala considera necesario hacer siguiente precisión: Respecto de la promulgación y publicación de los actos administrativos de carácter general, como requisito para entrar a regir, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que ella solo se impone en la medida en que afecten los derechos de los gobernados, pero no así cuando contengan medidas internas para la misma Administración, pues ellos pueden cumplirse sin necesidad de tal requisito, siempre que lleguen por otros medios al conocimiento de sus destinatarios (Sentencia de 15 de septiembre de 1943, Anales del Consejo de Estado, Tomo LI, números 329 - 334, Pág.. 184; Sentencia de 22 de octubre de 1974, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente doctor Humberto Mora Osejo, Actor: Juan Manuel Bravo Arteaga, Exp. No. 2304, Anales del Consejo de Estado, T. LXXXVII, números 443 y 444, Págs. 371 a 379). En el expresado sentido también se pronunció esta Sección en sentencia de 30 de julio de 1993, Consejero Ponente doctor Yesid Rojas Serrano, Actor: Carlos Fernando Ossa Giraldo, Exp. No. 2262, y auto de 29 de octubre de 1993, Consejero Ponente doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, Actor Víctor Alfonso

Estupiñán Perdomo, Exp. No. 2655. No obstante lo anterior, la Sala encuentra que lo expresado por esta Corporación y concretamente, por esta Sección en las providencias atrás resecadas tuvo su origen en la interpretación jurisprudencias de los artículos 52, 53 y 109 de la Ley 4a. de 191 - 3 43 del Decreto 01 de 1984, entre otros, normas que no son las únicas aplicables al asunto sub júdice, por lo cual el análisis de la legalidad de la, Ordenanza acusada no puede hacerse válidamente desde dicha óptica jurisprudencias, toda vez que ella tuvo su origen en un Decreto del Gobernador del Departamento del Tolima, que si bien estaba dirigido al interior de la misma Administración y su destinatario tuvo oportuno conocimiento, requería, por expreso mandado de la ley, de su previa publicación como condición indispensable para que produjese efectos jurídicos, es decir para que empezase a regir y, en tal virtud, pudiese servir de sustento a dicha Ordenanza. En efecto, como oportunamente lo advirtió la Sala al pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto admisorio de la demanda, en cuanto en él se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Ordenanza acusada, la simple preexistencia del Decreto 1153 de 5 de agosto de 1992 no constituye, por sí misma, su sustento constitucional frente al artículo 305 - 12 de la' Carta Política, cuya violación se predica en la demanda, toda vez que respecto de dichos actos del Gobernador los artículos 330 literal c) y 333 del Decreto 1222

de 1986, que codificaron los artículos 5o. literal c) y 8o. de la Ley 57 de 1985, consagran que ellos sólo regirán después de la fecha de su publicación" en el "Boletín o Gaceta Oficial" de los departamentos, es decir, que sus mandatos, independientemente de sus destinatarios, sólo producen efectos jurídicos después de su publicación, como expresamente también lo dispone el artículo 379 del Decreto 1333 de 1986 que codificó el artículo lo. De la Ley 57 de 1985. Y si el Decreto 1153 de agosto de 1992 sólo se publicó en el órgano de publicación oficial del Departamento del Tolima el día 21 de octubre de 1992, como se encuentra acreditado en el proceso, ello implica que la Asamblea no podía fundamentar en él la expedición de la Ordenanza No. 009 de 20 de agosto del citado año. En la mencionada providencia, la Sala expresó lo siguiente (fls. 4 a 8 Cdno. No. 3): "Luego de analizar y sopesar jurídicamente las razones expuestas en la solicitud de la medida precautelativa, en el auto materia de apelación y en el escrito de interposición del recurso, la Sala considera que la decisión de suspender provisionalmente los efectos del acto demandado ha de ser mantenida y, en tal virtud, habrá de confirmarla. "En efecto, en casos como el que se analiza la preexistencia del Decreto No. 1153 de 5 de agosto" de 1992 no puede constituir, por sí sola, el sustento de la constitucionalidad del acto acusado, ya que si de conformidad con los artículos

5o. y 8o. de la Ley 57 de 1985, en concordancia con el artículo 333 del Decreto 1222 de 1986, los decretos, del Gobernador solo rigen después de la fecha de su publicación, y la misma parte demandada afirma y acompaña la prueba de que tal hecho se produjo, el día 21 de octubre de 1992, es decir, dos (2, días después de notificado personalmente el auto, admisorio de la demanda, como consta a folio 16 Vto. del Cdno. No. 2, no cabe el menor asomo de que el acto suspendido provisionalmente se expidió con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto mediante el cual se incluyó como tema de estudio en las sesiones extraordinarias de la Asamblea del Tolima el que se regula por la Ordenanza demandada, razón esta que lleva a la Sala a considerar que, por este mismo aspecto, además de violar el artículo 305, numeral 12 de Constitución, también la Asamblea obró por fuera, del estricto marco de competencia que le fue fijado en el Decreto de convocatoria a dichas sesiones extraordinarias, incurriendo así en violación del artículo 300, numeral 11 de la Carta. "Además, de lo anterior, ha de tenerse en cuenta que el artículo 379 del Decreto 1333 de 1986 señala la obligación de la Nación, de los departamentos y municipios de dar oportuna publicidad a todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer para informarse sobre manejo de los asuntos públicos y para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los demás que según la ley debe publicarse para que produzcan

efectos (subraya la Sala). "Sobre el tema en estudio también se ha pronunciado los doctrinantes de Derecho Administrativo, en los siguientes términos: "Es un principio general de derecho administrativo el que el acto administrativo; de carácter general o individual, no es obligatorio ni por consiguiente ejecutable u oponible a los administrados, mientras no se haya llevado al conocimiento de éstos por cualquiera de los medios previstos en la ley positiva. En otras palabras, el acto administrativo no publicado, no notificado, no surte efectos legales y, por ende, no es ejecutable por quien lo profirió, o por la autoridad a quien corresponda dicha ejecución (Decreto 01 de 1984, Art. 48 y 76 - 7) (Manuel María Diez. Derecho Administrativo, T. II Págs. 273 y 274. Citado por Miguel González Rodríguez. Código Administrativo, Concordado y Comentado Parte Primera. Librería Jurídica Wilches Bogotá, 1990, P. 143)". Como consecuencia de lo expuesto, la Sala precisa los criterios por ella expuestos en las providencias - citadas al inicio de estas consideraciones, en el sentido de que los mismos sólo conservan validez en la medida en que se trate de actos administrativos de carácter general cuyas disposiciones están dirigidas a la misma Administración y frente a los cuales no exista norma expresa que condicione su vigencia al requisito de la publicación. Es decir, que tales criterios jurisprudencias no operan respecto de actos administrativos de carácter general frente a los cuales, independientemente de sus destinatarios, la ley exija

publicarlos como requisito para entrar a regir, cual es el caso, precisamente de los decretos de los gobernadores. La Sala considera que las precedentes consideraciones, con fundamento en las cuales habrá de procederse a confirmar la sentencia apelada, están en armonía con el espíritu del precepto contenido en el artículo lo. de la Ley 57 de 1985, codificado en el artículo 379 del Decreto 1333 de 1986, que impone a los departamentos, entre otros entes, el deber de incluir en sus respectivos boletines o gacetas oficiales no sólo aquellos actos que según la ley deban publicarse ara que produzcan efectos jurídicos, tal como sucede en el asunto sub - examine, sino "... todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades". En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. - CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 16 de junio de 1993. Segundo. - En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas anotaciones de rigor. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la

Sala en su sesión de fecha veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA

MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO