CE-SEC1-EXP1993-N2601

ESTABLECIMIENTO COMERCIAL / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO / ALCALDE - Facultades / PODER DE POLICIA La negativa de conceder la licencia de funcionamiento solicitada. por la parte actora no podía legalmente fundamentarse en disposiciones que, regulan materias ajenas, por completo, al contenido, ejercicio y límites del poder de policía, en virtud del cual corresponde a los alcaldes, a través de los comités de establecimientos abiertos al público, conceder o denegar las licencias de funcionamiento de los establecimientos comerciales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 2601

Actor: SOCIEDAD PROAUTOS LTDA

Demandado: MUNICIPIO DE ENVIGADO Referencia: APELACION SENTENCIA La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 18 de junio de 1993.

I. ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda La Sociedad Proautos Ltda., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la declaratoria de nulidad de la Resolución 2 - 83 de 8 de marzo de 1989, "por medio de la cual se resuelve la solicitud para la licencia de

funcionamiento presentada para la apertura de un establecimiento público en la jurisdicción territorial del Municipio de Envigado", expedida por el Comité de Establecimientos Abiertos al Público del citado Municipio, y de la Resolución No. 3 - 102 de 23 de mayo de 1989, "por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición", expedida por el Alcalde Municipal de Envigado. Como consecuencia de la anterior declaración solicita, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Alcaldía del Municipio de Envigado otorgar la licencia de funcionamiento que le fue denegada. b. Los actos acusados Mediante la Resolución No. 2 - 83 de 1989, el Comité de Establecimientos Abiertos al Público del Municipio de Envigado denegó la solicitud de otorgar licencia dé funcionamiento a la parte actora para la apertura del establecimiento de comercio situado en la carrera 43 No. 25 BS. - 176 del citado Municipio, bajo la consideración de que "...estudiada su solicitud se consideró que no es conveniente su funcionamiento, por la siguiente razón: NO HABER CLAUSURADO LEGALMENTE EL ESTABLECIMIENTO QUE TENIA LICENCIA EN ESA MISMA DIRECCION" (mayúsculas del texto original) (fl.4 Cdno. Ppal.). Mediante la Resolución No. 3-102 de 1989, el Alcalde Municipal de Envigado decidió el recurso de reposición interpuesto contra el primero de los actos demandados, en el sentido de no reponerlo.

C. Los hechos de la demanda Ellos son, en resumen, los siguientes (fls. 19 a 20 ibídem):

La firma Proautos Ltda., sociedad legalmente constituida, tomó en arrendamiento a la Sociedad Casa Británica S.A. parte del inmueble de que se da cuenta en los actos acusados y suscribió con la misma un contrato de agencia comercial, el cual se registró el 15 de febrero de 1989. Con el lleno de todos los requisitos de ley, pidió y tramitó licencia de funcionamiento ante el Comité de Establecimientos abiertos al público, matrícula ante la Sección de Industria y Comercio y Patente de Sanidad, a efectos de explotar como actividad comercial la venta de vehículos en su calidad de agente comercial de Casa Británica S.A. Con el argumento de no haber clausurado legalmente el establecimiento que tenía en esa misma dirección, el Municipio de Envigado negó la solicitud de licencia de funcionamiento, decisión esta que fue confirmada por la Resolución que desató el recurso de reposición. La sociedad actora enfrenta la posibilidad inminente y cierta del cierre de su establecimiento comercial, lo cual le ocasionará graves perjuicios económicos. d. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación En la demanda se expresa que con los actos acusados se violaron los artículos lo. y 117, en concordancia con el 113 del Decreto Ley 1355 de 1970; el artículo 35 del Decreto 01 de 1984, en concordancia con el artículo 5o. de la Ley 58 de 1982 y los artículos 16, 17, 32 y 39 de la anterior Constitución Política, por las razones que se sintetizan a continuación (fls. 21 a 28 ibídem):

Si bien el Alcalde, a través del Comité de Establecimientos Abiertos al Público, es la autoridad competente para conceder las licencias de funcionamiento de los establecimientos comerciales, mediante resoluciones motivadas, dicha competencia, emanada del poder de policía, tiene sus precisas limitaciones, pues constituye una restricción de las libertades públicas. La violación de los artículos 16, 17, 32 y 39 de la anterior Carta Política y 1 del Código Nacional de Policía se predica en razón de que las autoridades de Envigado, en lugar de proteger a las personas asociadas en la firma actora, dieron una negativa arbitraria al ejercicio de su libertad de empresa, a la libertad de escoger su oficio y a su derecho al trabajo, causándoles con ello un agravio patrimonial. El permiso de funcionamiento de que trata el artículo 117 del Código Nacional de Policía debe otorgarse a menos que se incurra en alguno de los motivos atentatorios de la tranquilidad, la seguridad o la higiene, conforme con el reglamento de policía local. Sólo la necesidad de preservar el orden público puede constituirse en motivo de inhabilitación. En los actos acusados se presenta una desviación de los motivos "...porque las autoridades del Municipio de Envigado utilizan una Competencia reglada, como es la facultad de otorgar permiso, o de negarlo por motivos de orden público, con un fin diferente cual es el de cobrar coactivamente a un sujeto diferente como es PROAUTOS LTDA una deuda fiscal de la cuál no es directa ni solidariamente responsable y cuyo procedimiento coactivo no es el de la vía policiva del cierre del

establecimiento que se instale en las (sic) misma dirección, toda vez que la jurisdicción coactiva sigue reglas espacialísimas previo mandamiento de pago notificado al deudor. Incluso las presuntas deudas de CASA BRITANICA S.A., tampoco son actualmente exigibles, pues se encuentran sometidas a pronunciamiento jurisdiccional ante esa Honorable Corporación y ante el Honorable Consejo de Estado como lo demostraré, con las certificaciones que solicito como prueba a estas corporaciones". En las resoluciones impugnadas la Administración incurrió en un error de hecho, que configura una violación directa de la ley (Art. 35 del Decreto 01 de 1984 y 5o. de la Ley 58 de pues la causal invocada para denegar la concesión de la licencia de funcionamiento era inexistente, no se podía presentar, por las siguientes razones: a) Antes del 1o. de enero de 1989, la sociedad actora no adelantó ninguna actividad en el Municipio de Envigado. b) La venta de vehículos la venía haciendo la Sociedad Casa Británica S.A., persona jurídica diferente a Proautos Ltda., con la que no existe vínculo diferente al de los contratos de agencia comercial, arrendamiento de locales y un contrato de suministro de personal, que fue necesario realizar por carecer de personal especializado en el ramo de venta de vehículos nuevos. c) Inexplicablemente, en las consideraciones del segundo de los actos de dirección para cuyo establecimiento de comercio se solicita la licencia de funcionamiento figura inscrito como contribuyente del impuesto de Industria y Comercio la Sociedad Casa Británica S.A.,”...que hasta la fecha no ha cumplido

con la obligación legal de efectuar la diligencia de cierre...”. Y que la misma sociedad adeuda por dicho impuesto la suma de $12.766.081.oo, cuya, cancelación le impide completar la documentación para la diligencia de cierre del establecimiento. d) Por definición legal (Art. 1317 del C. de Co.), la actividad del agente comercial, que es el caso de Proautos Ltda., se realiza en forma independiente, de lo cual resulta que la motivación de las resoluciones impugnadas reposan sobre un imposible de hecho, pues si Proautos Ltda. sólo inició actividades en Envigado a partir del lo de enero de 1989 cómo puede negarse el otorgamiento de la licencia de funcionamiento con el argumento de "no haber clausurado legalmente el establecimiento que tenía licencia en esa dirección". Los actos acusados también incurren en violación de la regla de derecho por aplicación indebida, toda vez que "En la Resolución 2 - 83 de marzo 8 de 1989, el comité de Establecimientos Abiertos al Público funda su determinación en el artículo 1o. del Decreto 1087 de 22 de Julio de 1986 que modifica el Decreto 1637 de Agosto 26 de 1983. Código de Policía del Departamento de Antioquia y esta norma del Decreto 1087 de 1986 no es aplicable al establecimiento de PROAUTOS LTDA. porque se refiere a establecimientos abiertos al Público con venta de licor, con el fin de preservar el orden público interno en sus elementos de seguridad, tranquilidad y salubridad, para proteger el bienestar de la comunidad, elementos que en ningún momento se ven alterados por la actividad de venta de

automotores ejercida por la sociedad PROAUTOS LTDA. a través de un contrato de Agencia Comercial ....” e. Las razones de la defensa A pesar de que el escrito de contestación de demanda fue presentado en forma, extemporánea, como lo observó el Tribunal a quo en auto de febrero de 1991 (fl. 124 Cdno. Ppal.), se procede a efectuar su resumen, toda vez que las razones en sí expresadas fueron tenidas en cuenta para proferir la sentencia objeto del recurso de apelación. Dichas razones son, en síntesis, las siguientes (fls. 54 a 61 ibídem): Los actos acusados no incurren en el vicio de desviación de los motivos, pues el artículo 58 del Decreto Municipal 008 de 1989 exige que para efectuar la diligencia de cierre de un establecimiento se requiere presentar cancelada la última cuenta de pago de impuestos, una comunicación informando el cese de operaciones y entregar la licencia de funcionamiento. Así las cosas, si la Sociedad Casa Británica S.A. pretendía dar por terminada su actividad de venta de vehículos en Envigado, debió haber cumplido con dichos requisitos y, como así no sucedió, la Administración no podía autorizar a la Sociedad actora para que tuviera licencia de funcionamiento en la misma dirección, pues se tendrían dos titulares diferentes de una misma licencia, en un mismo establecimiento y desarrollando una misma actividad. De otra parte, si entre el Municipio de Envigado y Casa Británica S.A. existen litigios pendientes por concepto de la liquidación del impuesto de Industria y Comercio, actualmente exigibles de conformidad con lo dispuesto por el artículo

64 del C.C.A., la Administración estaba en plena capacidad para cobrar tal deuda en forma coactiva, sin que sea relevante el hecho de haber acudido a la justicia contenciosa administrativa para pedir su anulación, pues aún no existe un pronunciamiento judicial con autoridad de cosa juzgada. Por ello, el Alcalde sólo está cumpliendo con los deberes que le impone el artículo 132 del Código de Régimen Municipal. Tampoco se configura la violación de la regla de derecho por error de hecho, pues "Por qué la insistencia de la sociedad demandante en afirmar que se trata de una persona jurídica diferente a la Sociedad CASA BRITANICA S.A.? Por qué razón presentó dos formularios de solicitud de licencia de funcionamiento, uno en el que detallaba su actividad como “Venta de Vehículos Nuevos como Agente de Casa Británica" y otro en el cual suprimía la referencia a esa sociedad, anotando únicamente “Venta de Vehículos Nuevos? Acaso pretendía ocultar sus nexos contractuales con la Sociedad Casa Británica? Si afirma estar ejerciendo su actividad comercial en el establecimiento ubicado en la Carrera 43 No .25 BS. 176, Desde el 1 de enero de 1989, por qué razón los mismos empleados manifiestan desconocer la existencia de la persona jurídica PROAUTOS LTDA.", cómo se prueba en los informes de funcionarios de la administración Municipal, enviados a inspeccionar el establecimiento? En cuanto a la censura de que los actos acusados incurren en violación de la regla de fondo por aplicación indebida, debe tenerse en cuenta que si el artículo lo del decreto Departamental 1087 de 1986, modificatorio del artículo 229 del Código

de Policía de Antioquia atribuye al comité de establecimientos abiertos al público las funciones de estudiar y resolver las solicitudes de apertura, traslado, ampliación y cambio de actividad principal de los establecimientos abiertos al público y de expedir y revocar las licencias de funcionamiento, de ello se infiere que tales facultades no se circunscriben a los establecimientos con venta de licor. Además es preciso tener en cuenta que el artículo 51 del Decreto Municipal 008 de 1984 señala que las personas que ejerzan actividades gravables con el impuesto de Industria y Comercio deben matricularse ante la Administración de Impuestos Municipales dentro de los 60 días siguientes a la modificación del acto que apruebe la solicitud de licencia de funcionamiento. Por tanto, todo establecimiento que se pretenda establecer en envigado debe tener su licencia de funcionamiento. f. La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., al proceso se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 19 de diciembre de 1989 se admitió la demanda y se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados (fls. 47 a 50 Cdno. Ppal.). Mediante providencia de 8 de febrero de 1991 se decretaron las pruebas solicitadas por la parte actora y se decidió abstenerse de hacer pronunciamiento alguno respecto de las pruebas aportadas y solicitadas por la parte demandada, por cuanto la contestación de la demanda fue extemporáneo" (fl. 124 ibídem). Dentro del término para alegar de conclusión sólo hicieron uso de ese derecho la

parte actora y el Agente del Ministerio Público ante el Tribunal (fls. 164 a 170 y 180 a 186 ibídem).

II. LA SÉNTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el Tribunal a quo declaró la nulidad de los actos demandados con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación (fls. 187 a 196 Cdno. Ppal); Conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 130 del Decreto 1333 de 1986.- en armonía con los artículos 228, 229 y 486 del Código de Policía de Antioquia, es claro que el Alcalde Municipal, a través del Comité de Establecimientos Abiertos al Público, tiene competencia para ejercer el poder de policía en el orden local, dentro de las precisas limitaciones que le señala la Constitución y la ley y que es de competencia de dicho funcionario, en materia policiva, "Conceder los permisos y, licencias que expresamente le atribuye este

Código". Consecuente con las garantías constitucionales de libertad de empresa e iniciativa privada dentro de los límites del bien común, el artículo 108 del Código Nacional de Policía prevé que dentro de los límites que la ley establece, la Policía protegerá la libertad de comercio y de industria y que las asambleas departamentales, en lo local, en ausencia de ley, señalarán en reglamento general las prohibiciones tendientes a evitar toda acción ejercida por los particulares y que constituyan una maniobra contra esas libertades. En desarrollo de las orientaciones señaladas, el artículo 113 ibídem, declara que

"Por motivos de tranquilidad y salubridad públicas, los reglamentos de policía podrán prescribir limitaciones a la venta de artículos, así como señalar zonas para los establecimientos fabriles y para el expendio de ciertos comestibles. Los locales de la industria y el comercio, y los establecimientos para servicio del público, deberán cumplir las condiciones de seguridad e higiene indicadas en los reglamentos de policía local". De los ordenamientos referenciados se desprende clara y categóricamente que los alcaldes, a través de los Comités de Establecimientos Abiertos al Público, sólo pueden negar la expedición de licencias de funcionamiento de establecimientos comerciales cuando su apertura atente contra el orden público interno en sus manifestaciones de salubridad, tranquilidad y seguridad. "Por fuera de estos fenómenos no es posible invocar otros hechos para negar la licencia de funcionamiento so pena de desconocer la libertad de comercio e industria garantizada por la Constitución y la ley". Luego de hacer referencia a la causal invocada para negar el otorgamiento de la licencia solicitada por la parte actora y al artículo 58 del Decreto Municipal 008 de 1989, del cual deriva la defensa la legalidad de los actos acusados, el tribunal a quo expresa que "Como puede apreciarse el Alcalde como Presidente del comité de establecimientos abiertos al público en Envigado no tuvo en cuenta para negar el funcionamiento del establecimiento de Comercio PROAUTOS LTDA. razones de salubridad, tranquilidad y seguridad que legalmente son las que constituyen hecho impeditivo para autorizar la apertura del establecimiento, sino que invocó

un hecho no previsto en el Acuerdo (sic) Nro. 008 de enero de 1989 que no puede convertirse en obligación ni en ley alguna, y que sólo constituye una obligación propia de la persona jurídica o natural propietaria del establecimiento de comercio que funciona en el mismo local donde pretende hacerlo la peticionaria, quien además no ha expresado su interés de ceder errar el establecimiento de comercio que allí explota". De otra parte, también carece de asidero legal el argumento de que en el local que se habrá de utilizar con el nuevo establecimiento de comercio existe otro dedicado a la misma actividad y que, por lo tanto, debe cerrarse previamente, toda vez que ninguna norma prohíbe que en un mismo inmueble funcionen en forma simultánea o paralela negocios similares, pues el local es solo uno de los elementos estructurales que la ley mercantil trae del establecimiento de comercio. "En el presente caso no se le podía exigir a PROAUTOS LTDA. Que acreditara el cierre del establecimiento por parte de Casa Británica S.A. y menos que exhibiera el paz y salvo correspondiente a Impuestos de Industria y Comercio, pues entre esas dos sociedades no se presentó la situación contemplada en el artículo 65 del Decreto Municipal 008 de 1989 que requiriera traspaso por enajenación de establecimiento comercial".

III. LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO Ellos son, en suma, los siguientes (fls - 198 a.202 del Cdno. Ppal), Es cierto, y se acreditó en la contestación de la demanda, que en el informe rendido por el Visitador de Actividades Económicas a la Secretaría de Hacienda Municipal el 17

de mayo de 1990 aparece que dicho funcionario... se trasladó hasta el sitio donde supuestamente funcionaba la mencionada entidad (PROAUTOS LTDA.) y obtuvo negativas de personas que laboraban en el lugar y que no tenían conocimiento alguno sobre la entidad requerida". Sobre esta prueba, pedida en legal y debida forma, el Tribunal no' se pronunció expresamente, a pesar de la importancia que ella reviste para salvaguardar los intereses del Municipio de Envigado. Con fundamento en dicha prueba “...el Municipio se creyó asaltado en su buena fe, y vio la solicitud de PROAUTOS como un medio para evadir impuestos, pues está demostrado que sí existe vinculación de tipo comercial entre Casa Británica y Proautos". Por último, "cabe resaltar que Casa Británica sigue funcionando en la dirección anotada, lo mismo que la Entidad de Comercio denominada Tecnopinturas, lo que también era contra las normas que regulan la expedición de licencias de funcionamiento, pues debe considerarse que en Envigado se han presentado condiciones de orden público muy especial, lo cual ha llevado a que la expedición de patentes de funcionamiento se haga con especial cuidado, a raíz de hechos que son de conocimiento de la opinión nacional".

IV. LA IMPUGNACION DEL RECURSO En el trámite de la segunda instancia, la parte actora presentó el alegato de

conclusión que obra a folios 7 a 13 del Cuaderno No. 2, en el cual se reiteran, en esencia, los mismos argumentos de la demanda.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación no intervino en

esta etapa del proceso.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Son dos los cargos en los cuales se sustenta -el recurso de apelación. A continuación del resumen de cada uno de ellos, la Sala hará las consideraciones pertinentes.

Primer cargo - El Tribunal no aprecio en la sentencia la prueba tendiente a demostrar que en la dirección indicada por el solicitante de la licencia de funcionamiento como aquella en la cual habría de operar el establecimiento de comercio, no tenían conocimiento de la Sociedad Proautos Ltda., y que fue dicha prueba, precisamente, la que condujo a la Administración Municipal de Envigado a considerar dicha solicitud como un medio para evadir impuestos. Consideraciones de la Sala.- El cargo precedente no tiene ninguna vocación de prosperidad, por la sencilla razón de que, además de no haberse aportado dicha prueba con la contestación (extemporáneo) de la demanda, como allí se anuncia y lo constata la Sala, mediante auto de 8 de febrero de 1991, el Tribunal a quo se abstuvo, por ese mismo hecho de la extemporaneidad, de resolver sobre la solicitud de decretar como pruebas del proceso las aportadas y solicitadas por la parte demandada. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala hace notar que la negativa de conceder la licencia de funcionamiento solicitada por la parte actora no podía legalmente fundamentarse en disposiciones que, como las contenidas en el Decreto Municipal No. 008 de 1989, "por medio del cual se reglamenta el Impuesto de Industria y Comercio y sus rentas afines", regulan materias ajenas, por completo, al contenido, ejercicio y límites del poder de policía, en virtud del cual corresponde

a los alcaldes, a través de los comités de establecimientos abiertos al público, conceder o denegar las licencias de funcionamiento de los establecimientos comerciales. Segundo Cargo.- Como quiera que en la misma dirección para la cual se solicitó la licencia funcionaba la Sociedad Casa Británica S.A. y, además, la entidad comercial denominada "Tecnopinturas", tal situación resultaba contraria a las normas que regulan la expedición de licencias de funcionamiento. Además, las especiales circunstancias de orden público que se presentan en el Municipio de Envigado han conducido a que la Administración expida con especial cuidado dichas licencias. Consideraciones de la Sala.- Para la Sala dicho cargo tampoco está llamado a prosperar, por las siguientes razones 1o. Porque el hecho de no invocarse las normas que sustentan el cargo impide a la Sala avocar su estudio. 2o. Porque al no haberse aducido como fundamento de los actos acusados la alteración del orden público en el municipio de envigado, ni haberse alegado en el curso del proceso que dicha causa incidió en la decisión de denegar el otorgamiento de la licencia de funcionamiento solicitada por la parte actora, ello conduce a que la Sala se abstenga de analizarlo, pues no es en el curso de esta segunda instancia en la cual puedan formularse nuevos argumentos de defensa. Obrar de manera contraria implicaría no sólo el desconocimiento del deber del juez de hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, sino la violación de los derechos constitucionales del debido proceso y de defensa. En mérito de las consideraciones que anteceden, el Consejo de Estado, Sala de

lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 18 de junio de 1993. Segundo. En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, Previas las anotaciones de rigor. Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO