CE-SEC1-EXP1994-N1273

LISTAS DE LIBRE IMPORTACIÓN – Modificación / PORCENTAJES PARA LA DISTRIBUCIÓN MENSUAL DEL PRESUPUESTO DE DIVISAS – Son de materia cambiaria en el registro de las solicitudes de libre importación y las licencias de previa importación / CARGA DE LA PRUEBA – Corresponde a los demandantes probar los efectos de la medida con respecto al campo de las importaciones [L]a disposición contenida en el acto acusado es de carácter cambiario, como quiera que prevé unos porcentajes para distribución mensual del presupuesto de divisas que deben observarse tanto en el registro de las solicitudes de libre importación, como para las licencias de previa importación. Sin embargo tal carácter por sí solo no conduce a la conclusión de que el acto acusado contenga una restricción a la libertad de comercio sino que es menester que aparezcan demostrados en el proceso los efectos nocivos que la medida restrictiva haya ocasionado en el campo de las importaciones y particularmente frente a alguno, varios o todos los Países Miembros de la Subregión. […] En el evento sub lite no existe elemento probatorio alguno que demuestre que la medida a que se contrae la norma cuestionada haya ocasionado una disminución en las importaciones de los Países Miembros de la Subregión o que constituya una amenaza de reducirlas, y habida cuenta que la carga de probar recaía en los actores, por ser estos quienes predican los efectos nocivos de tal medida, no están llamadas por lo mismo a prosperar las súplicas de la demanda.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 012 DE 1987 (3 de junio) INSTITUTO

COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR – INCOMEX – ARTÍCULO 4 (No

anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: CE-SEC1-EXP1994-N1273

Actor: OMAR AUGUSTO FERREIRA REY Y JOSE EUDORO NARVAEZ VITERI

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIORINCOMEX Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Los ciudadanos y abogados OMAR AUGUSTO FERREIRA REY y JOSE EUDORO NARVAEZ VITERI, obrando en sus propios nombres y en ejercicio de la acción que consagra el artículo 84 del C.C.A., solicitan de esta Corporación la declaratoria de nulidad del artículo 4o. de la Resolución No. 012 de 3 de Junio de 1.987 "Por la cual se modifican las listas de libre importación y se adoptan otras disposiciones", emanada del Consejo Directivo de Comercio

Exterior del Instituto Colombiano de Comercio Exterior - INCOMEX-. I-. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Según los actores el acto acusado es violatorio de los artículos 41 y 54 del Acuerdo de Cartagena, suscrito el 26 de Mayo de 1.969, incorporado a la legislación colombiana mediante la Ley 8a. de 1.973; 42 ibidem modificado por el artículo 23 del Protocolo de Quito, incorporado al Derecho Interno Colombiano por la Ley 60 de 1.987; y 45 ibidem modificado " por el artículo 25 del Protocolo de

Quito incorporado al Derecho Interno Colombiano por la Ley 60 de 1.987. Hacen consistir las violaciones en síntesis, así: 1-. El proceso de integración andina comprende: el Derecho Andino Primario u Originario, concretado en el Acuerdo de Cartagena suscrito el 26 de Mayo de 1.969; el Tratado de Cartagena suscrito el 28 de Mayo de 1.979, creador del Tribunal Andino de Justicia; los Protocolos Adicionales (el de Lima de Octubre de 1.976; el de Arequipa de Abril de 1.978 y el de Quito de Mayo de 1.987); y el Derecho Andino Secundario o Derivado vertido en las Decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y en las Resoluciones de la Junta del mismo. En el Derecho Colombiano, de acuerdo con el Decreto Ley 444 de 1.967, la estructura de los sistemas de libre, previa y prohibida importación, obedecen a la elaboración de unas listas por parte del Consejo Directivo de Comercio Exterior, que gravitan alrededor de dos ideas: explicar que la actividad importadora por el sistema de libre no necesita más requisito general o limitante que la solicitud de un simple registro ante el INCOMEX, por evidentes razones estadísticas; y precisar que la actividad importadora por el sistema de previa requiere, además del registro, la consecución de una licencia que expide el INCOMEX, previo estudio de su Junta de Importaciones. Es decir, el sistema de libre importación no puede someterse a restricciones o limitantes y el sistema de previa importación está necesariamente sometido a una serie de restricciones como: graduar la demanda futura de cambio exterior; restringir los consumos

superfluos; coordinar la política de importaciones con los planes de desarrollo económico y social. De ahí las cosas, si un determinado bien vinculado al sistema de libre importación está afectando los objetivos antes descritos, el Consejo Directivo de Comercio Exterior deberá necesariamente trasladarlo al sistema de previa importación, de acuerdo con las atribuciones contempladas en el artículo 68 del Decreto Ley 444 de 1.967. 2-. El programa de liberación del grupo andino se desarrolla en Colombia a través de la actividad importadora por el sistema de libre importación. De ahí que toda restricción o limitante que afecte el régimen de libre importación constituye necesariamente una restricción o limitante al programa de liberación andino y a fortiori, una violación manifiesta del Derecho Andino Primario u Originario. Las únicas excepciones a este criterio interpretativo y que logran imponer restricciones o limitaciones al programa de liberación andino deben estar inmersas en el Derecho Andino Primario, de manera expresa. Así se infiere de la exposición de motivos del Protocolo de Quito incorporado al Derecho Interno Colombiano por la Ley 60 de 1.987 (Revista de Comercio Exterior, publicación del INCOMEX, Septiembre de 1.987, páginas 13 y 14) . 3-. El Consejo Directivo de Comercio Exterior del INCOMEX, al expedir el acto acusado, contempla nítidamente una restricción porcentual (53%) que cobija a la Universalidad de las importaciones que se regulan por el sistema de libre importación, entre ellas, las que provienen del programa de liberación del Pacto Andino, y por ello se desconocen los artículos 41, 42, 45 y 54 del Derecho

Andino Primario, particularmente en el aparte que dispone: "Se entenderá por restricciones de todo orden, cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiarlo, mediante la cual un país miembro impida o dificulte la3 importaciones por decisión unilateral". Además, el acto acusado establece una restricción a las importaciones de los productos provenientes de los países miembros del Pacto Andino, puesto que restringe las importaciones por el sistema de Libre, no distinguiendo si las mismas eran o no provenientes de países miembros del Acuerdo. II-. ACTUACION Mediante proveído de 10 de Diciembre de 1.989 se admitió la demanda y se denegó la suspensión provisional impetrada. La demandadaINSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR-INCOMEX-, se notificó del auto admisorio pero no contestó la demanda ni alegó de conclusión. En virtud de la solicitud de los actores en el sentido de oficiar al Tribunal Andino de Justicia para que efectuara la interpretación por vía prejudicial de la aplicación de los artículos 41, 42, 45 y 54 del Acuerdo de Cartagena, se profirió el auto de 14 de Agosto de 1.990 remitiéndose al efecto Carta Rogatoria. El Tribunal Andino de Justicia profirió la sentencia el 22 de Julio del presente año. III-. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación estima que con fundamento en la interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia, al parecer el acto acusado configura una restricción a los productos de libre importación, además que la inactividad de la

demandada no permite esclarecer si lo dispuesto en aquél obedeció o no a una situación económica especial del país y de ser así, si se obtuvo o no la autorización previa de que tratan los artículos 78 y 79 de la Ley 8a. de 1.973, si se siguieron los procedimientos allí indicados; y si se respetaron o no los promedios de importación de los 12 meses anteriores. IV-. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a resolver la controversia, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : Dispone el artículo 4o. de la Resolución No. 012 de 3 de Junio de 1.987, que constituye el acto acusado: "A partir de la publicación de la presente Resolución, dispónese la distribución mensual del presupuesto de divisas fijado por la Junta Monetaria en las proporciones que mas adelante se establecen, las que deberán observarse en el registro de las solicitudes de importación, así: Hasta un 53% para las solicitudes de libre importación y no menos del 47% para las licencias de previa, incluidas las que puedan darse en aplicación del artículo 73 del Decreto-Ley 444 de 1.967". Estatuyen las normas del Acuerdo de Cartagena que se invocan como violadas: "Artículo 41. El programa de liberación tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro". "Artículo 42. Se entenderá por "gravámenes" los derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter

fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones. No quedarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados. Se entenderá por "restricciones de todo orden" cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral. No quedarán comprendidos en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la: a) Protección a la moralidad pública; b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad; c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares, siempre que no interfieran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los Países Miembros. d) Protección a la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; e) Importación y exportación de oro y plata metálico; f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; y, g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos radioactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear". "Artículo 45: El Programa de Liberación será automático e irrevocable y comprenderá la universalidad de los productos, salvo las disposiciones de excepción establecidas en el presente Acuerdo, para llegar a su liberación total en los plazos y modalidades que señala este Acuerdo. Este programa se aplicará en sus diferentes modalidades:

a) A los productos que sean objeto de Programas de Integración Industrial; b) A los productos incluidos en la lista común señalada en el Artículo 4 del Tratado de Montevideo de 1.960; c) A los productos que no se producen en ningún país de la Subregión, incluidos en la nómina correspondiente; d) A los productos no comprendidos en los literales anteriores". "Artículo 54. Los Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes y de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo. Se exceptúan de esta norma las modificaciones que Bolivia y el Ecuador deban introducir en sus aranceles para racionalizar sus instrumentos de política comercial, con el fin de asegurar la iniciación o expansión de ciertas actividades productivas en sus territorios. Estas excepciones serán calificadas por la Junta y autorizadas por la Comisión. Asimismo se exceptúan de esta norma las alteraciones de gravámenes que resulten de la sustitución de restricciones por gravámenes a que se refiere el artículo 46". El aspecto central de la controversia gira en torno de establecer si la regulación contenida en el acto acusado constituye una restricción de orden administrativo, cambiario o financiero por la cual Colombia, como País Miembro del Pacto Andino, ha impedido o dificultado las importaciones unilateralmente, vulnerando así el programa de liberación para las importaciones de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro. Para dilucidar dicho aspecto necesariamente debe acudirse al alcance

de las normas que se invocan como transgredidas, fijado en la Interpretación Prejudicial que en este proceso hizo el Tribunal Andino de Justicia, la cual es de obligatorio cumplimiento para el Juez Nacional. En dicha Interpretación Prejudicial señaló, entre otros aspectos, el citado Tribunal: "...las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas que tengan por objeto y como resultado las importaciones, estarán comprendidas bajo las previsiones del tratado sobre restricciones de todo orden. Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones. Las restricciones a los cambios se suelen relacionar por la doctrina con las restricciones al comercio, no pudiéndose delimitar unas de otras, dado que ambas se orientan y utilizan indistintamente con fines de política económica que puedan dirigirse a corregir desequilibrios en el sector externo..." "...Las restricciones de naturaleza cambiaría se enmarcan dentro de las medidas que de alguna forma obstaculizan el funcionamiento libre, abierto y pleno del mercado de divisas. En esta clasificación quedan comprendidas las medidas que actúan sobre el monto de disponibilidad de divisas para pago de importaciones, las restricciones cuantitativas a los cambios, las licencias o autorizaciones previas de cambio, las cuotas de divisas según las importaciones de que se trate, los

presupuestos de divisas o asignaciones de montos globales o específicos de cambio exterior para períodos de tiempo determinados, los requisitos de compra anticipada de divisas, los recargos a las mismas, los plazos para los giros al exterior y similares..." (folios 120 y 121). De lo anterior infiere la Sala que la disposición contenida en el acto acusado es de carácter cambiario, como quiera que prevé unos porcentajes para distribución mensual del presupuesto de divisas que deben observarse tanto en el registro de las solicitudes de libre importación, como para las licencias de previa importación. Sin embargo tal carácter por sí solo no conduce a la conclusión de que el acto acusado contenga una restricción a la libertad de comercio sino que es menester que aparezcan demostrados en el proceso los efectos nocivos que la medida restrictiva haya ocasionado en el campo de las importaciones y particularmente frente a alguno, varios o todos los Países Miembros de la Subregión. En efecto, así lo precisó el Tribunal Andino de Justicia en la sentencia objeto de análisis en este proceso cuando al respecto dijó: "...Para determinar cuándo una restricción a la libertad de comercio es contraria al Acuerdo de Cartagena, es necesario acudir también a elementos probatorios que ilustren el criterio" del juez nacional para establecer en casos concretos si una restricción ha producido el efectoque el tratado subregional andino pretende evitarde afectación del comercio entre los países de la región. En otras palabras la relación directa entre la medida restrictiva y su efecto sobre la disminución en las importaciones o en la amenaza eminente de reducirlas, serán

elementos de juicio que corresponde evaluar al juez nacional, para determinar si la restricción se opone a las disposiciones y fines del tratado o no. Esto, por cuanto puede haber casos como el de asignación de presupuestos de divisas que, lejos de representar una limitación al comercio de importación, en la práctica pueden no tener efecto adverso e incluso ser positivos para el pago oportuno de las importaciones..." (folios 122 y 123). En el evento sub lite no existe elemento probatorio alguno que demuestre que la medida a que se contrae la norma cuestionada haya ocasionado una disminución en las importaciones de los Países Miembros de la Subregión o que constituya una amenaza de reducirlas, y habida cuenta que la carga de probar recaía en los actores, por ser estos quienes predican los efectos nocivos de tal medida, no están llamadas por lo mismo a prosperar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A : DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Devuélvase a los demandantes la suma de dinero depositada para gastos del proceso si no fue utilizada. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 9 de Septiembre de 1.994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ