CE-SEC1-EXP1994-N2220

FACULTAD SECRETARIO DEL GOBIERNO DEPARTAMENTAL – Para presentar proyectos de Ordenanzas por cumplir funciones coordinadas para el desarrollo de la Administración [E]n relación con el primer aspecto estima la Sala que no está llamado a prosperar el cargo toda vez que si el Gobierno Departamental está conformado, entre otras dependencias, por las Secretarías de ese orden, las cuales cumplen funciones coordinadas para el desarrollo de la Administración Seccional, siendo el Jefe de la misma el Gobernador, nada impide que los proyectos de Ordenanzas cuya iniciativa se ha asignado a éste, puedan ser presentados directamente por la persona del Gobernador o por conducto de sus Secretarios, dado que éstas dependencias no pueden considerarse como rueda suelta sino como parte del engranaje de la Administración. No se trata de una delegación de funciones sino del ejercicio de las mismas por parte de la máxima autoridad del Departamento a través de unas de sus dependencias.

FONDO PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS, TRABAJADORES Y

PENSIONADOS DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – Objeto de su creación / FONDO PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS, TRABAJADORES Y PENSIONADOS DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – Su finalidad es cumplir las obligaciones prestacionales, las cuales ya habían sido definidas en la Ley [D]el contenido de estas disposiciones [Ordenanza No. 43 de 1.990, artículos 1, 2, y 3] no se infiere que se esté vulnerando el artículo 150 numeral 19 literales e. y f. de la Carta Política, ya que en ellas no se está haciendo fijación de régimen salarial ni prestacional alguno ni regulando prestaciones sociales de trabajadores

oficiales. La creación del Fondo de Prestaciones es un instrumento para cumplir con las obligaciones prestacionales, previamente definidas en la Ley, y, como se advirtió al resolver el recurso de apelación contra el proveído que denegó la suspensión provisional, no hace parte del régimen salarial y prestacional ya que de considerarse así se llegaría al absurdo jurídico de sostener que la creación del establecimiento público departamental para tal fin, debe provenir del Congreso y nó de la Asamblea, lo cual iría en contravía de lo dispuesto en el artículo 300 numeral 7o. de la actual Carta Política, antes 187 numeral 6o.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE RÉGIMEN DEPARTAMENTAL – ARTÍCULO 73

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 43 DE 1990 (27 de diciembre) ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE ANTIOQUIA (No anulada) / DECRETO 3780 DE 1991 (5 de diciembre) GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: CE-SEC1-EXP1994-N2220

Actor: SINDICATO DE TRABAJADORES DEL DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA

Demandado: ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 3 de Febrero de

1.994, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de la referencia; por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demanda incoada en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A. contra la Ordenanza No. 43 de 27 de Diciembre de 1.990 "Por medio de la cual se conceden unas facultades al Gobernador del Departamento", expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia y contra el Decreto No. 3780 de 5 de Diciembre de 1.991 "Por el cual se crea el Fondo Prestacional de los empleados, trabajadores y pensionados del Departamento de Antioquia", emanado del Gobernador de dicho Departamento. I-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda consideró el a quo, en síntesis, lo siguiente: 1- , El actor formula demanda contra el Departamento de Antioquia porque la Ordenanza impugnada no se expidió por iniciativa del Gobernador, debiendo serlo, por tratarse de la creación de un establecimiento público y además, porque corresponde al Congreso, a través de la Ley, fijar el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. 2- . Al desatar el Consejo de Estado el recurso de apelación contra el proveído que denegó la suspensión provisional, expresó, para confirmarlo, lo siguiente: a) Si bien es cierto está demostrado que el Proyecto de Ordenanza No. 051 de 1.990, que se convirtió posteriormente en la Ordenanza No. 43 de ese año,

no fue presentado a consideración de la Asamblea por el Gobernador directamente sino por conducto de sus Secretarios de Hacienda, General y de Servicios Administrativos, no existe certeza alguna si para ello tales Secretarios procedieron sin la autorización o sin contar con las instrucciones pertinentes de dicho funcionario. b) : En cuanto al cargo de quebrantamiento del artículo 150 numeral 19 literales e. y f. de la Carta, tampoco prospera ya que el Fondo Prestacional que se creó como establecimiento público es una cosa y la fijación o establecimiento de un régimen salarial y prestacional para empleados públicos es otra cosa, pues lo uno corresponde en el orden Departamental a las Asambleas y lo otro, al Congreso a través de Ley, sin que se pueda sostener, como lo hace el apoderado del actor que son la misma cosa. c): La Sala de Consulta y Servicio Civil no ha dicho que el Fondo Prestacional de un Departamento o Municipio hace parte del Régimen prestacional que rige a los empleados y trabajadores de un Departamento o Municipio del País o de todos ellos. 3-.Correspondía al actor, lo cual no hizo, demostrar que los funcionarios que presentaron el Proyecto a consideración de la Asamblea, obraron en su proceder por cuenta propia y no cumpliendo órdenes del Gobernador. Por todo lo anterior no prosperan las peticiones de la demanda.

II-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION.

Finca el recurrente su inconformidad con la sentencia apelada, en síntesis, así: 1-. Se demostraron cabalmente los supuestos de hecho de las pretensiones y no se demostraron los supuestos de hecho de las excepciones.

Esta argumentación es válida, aceptando en gracia de discusión que la iniciativa gubernamental es delegable. Pero lo cierto es que por tratarse de una función señalada expresamente por la Constitución al Gobernador, no puede ser delegada. 2- . El Fiscal Segundo de la Corporación, en un caso similar, expresó que cuando se trate de la reorganización de la estructura administrativa se requiere de la iniciativa del Gobernador y su ausencia vicia de nulidad el acto. 3- .Los argumentos del Consejo de Estado eran viables al buscar en ese momento la contradicción entre la norma superior y el acto acusado. Ahora, que no hay nuevos elementos de juicio, no cabe la menor duda que lo que a primera vista era claro no fue desvirtuado en el proceso. 4- . No admite la menor duda que el imponer nuevas condiciones para el derecho a gozar de las prestaciones sociales, y regular lo que se dispone en los artículos lo., 2o. literal a. Y 3o., implica una modificación del régimen prestacional de los servidores públicos, cuestión que está vedada al Gobernador y a cualquier ente territorial en virtud del artículo 150 numeral 19, literales e y f de la Carta.

III-. CONCEPTO FISCAL.

La señora Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación estima que debe revocarse la sentencia apelada pues por mandato del artículo 60 ordinal 6o. del Decreto Ley 1222 de 1.986, corresponde a las Asambleas por medio de Ordenanzas crear a iniciativa del Gobernador, los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y

empresas industriales y comerciales, conforme a la Ley. Por su parte, el artículo 73 ibidem estatuye que las Ordenanzas a que se refieren los artículos 60 numerales 2o., 6o. y 7o., 228, 231, 261 y 262 sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador. Y como mediante los actos acusados se creó un establecimiento público a iniciativa de los Secretarios de Hacienda, General y Servicios Administrativos del Departamento, es decir, contra expreso mandato de los artículos antes indicados y de los artículos de la Constitución señalados por el actor, procede la anulación de tales actos. IV-. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : A dos aspectos se circunscribe la controversia suscitada, a saber: si hubo o no iniciativa por parte del Gobernador de Antioquia para la expedición de la Ordenanza No. 43 de 1.990; y si las materias contenidas en ella regulan la fijación de un régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En relación con el primer aspecto estima la Sala que no está llamado a prosperar el cargo toda vez que si el Gobierno Departamental está conformado, entre otras dependencias, por las Secretarías de ese orden, las cuales cumplen funciones coordinadas para el desarrollo de la Administración Seccional, siendo el Jefe de la misma el Gobernador, nada impide que los proyectos de Ordenanzas cuya iniciativa se ha asignado a éste, puedan ser presentados directamente por la persona del Gobernador o por conducto de sus Secretarios, dado que éstas

dependencias no pueden considerarse como rueda suelta sino como parte del engranaje de la Administración. No se trata de una delegación de funciones sino del ejercicio de las mismas por parte de la máxima autoridad del Departamento a través de unas de sus dependencias. Tan cierto es ello que el artículo 73 del C.de R.D. estatuye: "Tienen derecho de proponer proyectos los Diputados de las Asambleas y el Gobernador, POR CONDUCTO DE SUS SECRETARIOS" (resalta la Sala fuera de texto). En lo concerniente al segundo aspecto, la Sala concretará su análisis a las normas invocadas por el recurrente y en particular en lo referente a la Ordenanza acusada así: El artículo 1o. de la Ordenanza No. 43 de 1.990 dispone la creación de una Cuenta Especial o un Fondo con personería jurídica y autonomía patrimonial para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de carácter prestacional a cargo del Departamento. El artículo 2o. literal a. ibidem, otorga la facultad al Gobernador de establecer el personal a afiliar y la clase de prestaciones sociales que se atenderán a través de la Cuenta Especial o Fondo que se cree. El artículo 3o. ibidem establece que el Departamento de Antioquia cancelará a la Cuenta o Fondo Especial, en un plazo de 20 años, en cuotas mensuales, el saldo que resulte a deber el 31 de Diciembre de 1.990 por el pago de las prestaciones sociales que asuma dicha Cuenta o Fondo. Del contenido de estas disposiciones no se infiere que se esté vulnerando el artículo 150 numeral 19 literales e. y f. de la Carta Política, ya que

en ellas no se está haciendo fijación de régimen salarial ni prestacional alguno ni regulando prestaciones sociales de trabajadores oficiales. La creación del Fondo de Prestaciones es un instrumento para cumplir con las obligaciones prestacionales, previamente definidas en la Ley, y, como se advirtió al resolver el recurso de apelación contra el proveído que denegó la suspensión provisional, no hace parte del régimen salarial y prestacional ya que de considerarse así se llegaría al absurdo jurídico de sostener que la creación del establecimiento público departamental para tal fin, debe provenir del Congreso y nó de la Asamblea, lo cual iría en contravía de lo dispuesto en el artículo 300 numeral 7o. de la actual Carta Política, antes 187 numeral 6o. Por los anteriores razonamientos habrá de confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 4 de Agosto de 1.994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ