CE-SEC1-EXP1994-N2273

CÓDIGO DE MINAS – No consagra limitación alguna para constituir sociedades o asociaciones dedicadas a la industria minera [D]esde los umbrales del proceso la Sala tuvo una clara visión del asunto jurídico sometido a su estudio y decisión y, ante la ausencia de nuevos argumentos de la parte actora que pudiesen hacer variar las conclusiones a que se llegó en la mencionada etapa procesal, ellas se adoptan como fundamento para denegar las súplicas de la demanda en relación con la acusación de que el acto demandado quebranta el artículo 2o de la Ley 59 de 1987. En lo relativo a la afirmación del demandante, en el sentido que el acto acusado infringe los artículos 60 y 226 de la Constitución Política y a pesar de que la simple referencia que a ellos se hace al expresar el concepto de violación, de por sí, relevaría a la Sala de cualquier consideración al respecto, se hace notar que ninguna de las citadas normas constitucionales pueden resultar vulneradas, por la sencilla razón de que las regulaciones del acto cuya declaratoria de nulidad se solicita no guardan relación alguna con las previsiones del artículo 60 de la Carta, ni menos aún con las del artículo 226 ibidem, que tratan, en su orden, sobre la enajenación de la participación del estado en una empresa y sobre el deber del mismo Estado de promover "... la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional".

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE MINAS Y ENERGÍA – ARTÍCULO 324 / LEY 59

DE 1987 – ARTÍCULO 1 / LEY 59 DE 1987 – ARTÍCULO 2

NORMA DEMANDADA: DECRETO 94 DE 1993 (15 de enero) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 1 (No anulado) / DECRETO 94 DE 1993 (15 de enero) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., quince (15) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: CE-SEC1-EXP1994-N2273

Actor: JORGE ENRIQUE CASTRO BERNAL Demandado: GOBIERNO NACIONAL - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda interpuesta por el ciudadano Jorge Enrique Castro Bernal en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con la finalidad de que se declare la nulidad de los artículos 1o. y 2o. del Decreto 94 del 15 de enero de 1993, expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se fijan las condiciones y los porcentajes de participación del Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química - INGEOMINAS, del Instituto de Ciencias Nucleares y Energías Alternativas - INEA - y de Minerales de Colombia S.A. - MINERALCO, en la constitución de la Sociedad Empresa Colombiana de Carbón Ltda. - ECOCARBON, y se determina el grado de tutela administrativa".

I•- ANTECEDENTES a.- Los hechos de la demanda

Ellos simplemente hacen referencia a las facultades legales invocadas por el Presidente de la República para expedir el acto acusado, a su epígrafe y al hecho de su publicación en el Diario Oficial (fl.2). b.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación Luego de hacer referencia a los artículos 21 y 29 del Decreto 1050 de 1968, conforme a los cuales la constitución de sociedades entre entidades públicas o con otras personas sólo precede en los casos expresamente previstos en la ley o autorizadas por decreto del gobierno, de señalar que para el sector de minas y energía, tal autorización se contempla en el artículo 1o. de la Ley 59 de 1987, y de concluir que según los artículos 4o. de los Decretos 3130 de 1968 y 130 de 1976 ECOCARB0N LIMITADA es una entidad descentralizada indirecta, el actor considera que el decreto acusado incurre en violación de los artículos 60 de la Constitución Política, 2o. de la Ley 59 de 1987 y 84 del C.C.A., por las razones que, expresadas en la demanda, se resumen a continuación (fls. 2 a 6): El acto acusado incurre en violación de la Ley 59 de 1987, pues las autorizaciones que esta norma da, son para constituir sociedades cuyo capital esté dividido en acciones y no por cuotas de interés, como lo establece el decreto demandado. En efecto, el artículo 1o. del Decreto 94 de 1993, viola el artículo 2º de la citada ley, al señalar que la Empresa Colombiana de Carbón Ltda., es una "Sociedad Comercial Ltda.", ya que entratándose de la constitución de

sociedades, como en el presente caso, su capital debe dividirse en acciones como en las sociedades anónimas y no en cuotas de interés, como sucede con ECOCARBON, por ser una sociedad de responsabilidad limitada, conforme al artículo primero de este decreto. Por otra parte, el artículo 2o. de la ley de autorizaciones (Ley 59 de 1987) es claro en hacer la exigencia de que se trate de sociedades por acciones y no limitadas, ya que ello permite la democratización en las sociedades (artículo 60 C.N.) y la internacionalización de la economía (artículo 226 C.N.). El artículo 1o. del decreto demandado al hacer referencia a "la constitución de la Sociedad Comercial Limitada" (subrayas del actor). Empresa Colombiana de Carbón Ltda. ECOCARBON-, crea una sociedad donde no puede hablarse de "participación accionaria", por ser una sociedad de responsabilidad limitada, donde su capital no está dividido en acciones, como lo exige el artículo 2o. de la Ley 59 de 1987, sino en cuotas de interés, como lo establece el artículo 354 del Código de Comercio. En conclusión, al no ser ECOCARBON una sociedad cuyo capital esté dividido en acciones (sociedad por acciones), no hay “participación accionaria” como lo exige el artículo 2o. de la Ley 59 de 1987. c.- Las razones de la defensa En la contestación de la demanda y el alegato de conclusión, la parte demandada expresa los argumentos que se resumen a continuación (fls. 20 a 24 y 75 a 79): La sola lectura del artículo 60 de la Constitución, conduce a que su contenido es extraño a lo preceptuado por los artículos 1o. y 2o. del Decreto

demandado, dado que en este caso se trata de la constitución de una sociedad entre entidades públicas, y el artículo constitucional trata del fenómeno contrario, es decir la enajenación del interés social del Estado o de alguna de sus agencias en sociedades ya fundadas o en vía de liquidación. De otro lado, los Decretos 1050 de 1968 y 130 de 1976, disponen que los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado pueden constituir sociedades o compañías entre sí o con otras personas, sólo en los casos expresamente previstos en la ley, pero en ninguna parte de estas dos normas, se restringe la posibilidad de constituir sociedades o asociaciones que tengan su capital representado por acciones, excluyendo aquellas en las que el interés social esté representado en cuotas. Al contrario, al leer el articulado del Decreto 130 de 1976, para interpretar el artículo 21 en su contexto, de acuerdo con las normas de interpretación del artículo 30 del Código Civil, se encuentra que las sociedades que pueden formarse por los entes públicos, no están limitadas a algún tipo de sociedad en particular. Por ejemplo, expresa la parte demandada, el artículo 13 habla de la compra de "acciones o cuotas", el artículo 14 habla de expropiación de "cuotas sociales", el artículo 17 dispone que cuando la totalidad de las "acciones o cuotas sociales" lleguen a ser oficiales, la sociedad de que se trate se convertirá en empresa industrial y comercial del Estado sin necesidad de liquidación previa, es decir que, las normas generales reguladoras de la sociedad de economía mixta y de las sociedades entre entidades públicas, permiten expresamente que aquellas y éstas puedan ser de composición accionaria o por cuotas o partes de interés.

Ahora bien, no existe tampoco una razón de orden constitucional, de conveniencia o de interés público para que en el área administrativa de Minas y Energía sólo se permita a los entes descentralizados formar sociedades de composición accionaria, es decir, anónimas o en comandita por acciones, así como tampoco se ve la razón para que el Legislador rechace que dichos entes públicos formen sociedades de responsabilidad limitada, teniendo en cuenta, adicionalmente, que en materia minera la ley autoriza a los entes públicos descentralizados del sector aún a formar sociedades ordinarias de minas que, como es sabido, pueden constituirse con contingentes. Resulta claro que tal restricción tampoco existe, y es por esto que la Ley 59 de 1987 no la hace, tal y como lo reconoce esta Corporación en auto de 23 de febrero del presente año, en el que la Sección admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional. Por último, de acuerdo con la hermenéutica jurídica, a la "participación accionaria", se le debe dar un giro en el sentido amplio de "interés societario", en la misma forma genérica en que lo hace el artículo 60 de la Constitución Política. No debe olvidarse que el acto acusado también invoca como fundamento legal el artículo 324 del Código de Minas, que fue expedido posteriormente a la Ley 59 y que reafirma la posibilidad a los entes descentralizados del sector de minas y energía para constituir sin ninguna limitación algún tipo societario en particular. d . - La actuación surtida De conformidad con lo dispuesto por el C.C.A., al proceso se le dió el

trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 25 de febrero de 1993 se admitió la demanda y se denegó la solicitud de decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado (fls. 9 a 14). No habiendo pruebas que decretar, por auto de 19 de enerode 1994 (f1.74) se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. La parte demandada y el Ministerio Público presentaron sus alegatos que obran a folios 75 a 79 y 80 a 83. II.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Eh su concepto, la señora Agente del Ministerio Público ante esta Corporación considera, en síntesis, lo siguiente (fls. 80 a 83): El artículo 1o. de la Ley 59 del 30 de diciembre de 1987, no ofrece la menor dificultad en su interpretación, pues allí simplemente se autoriza a las entidades descentralizadas u organismos adscritos o vinculados al Ministerio de Minas y Energía para constituir sociedades o asociaciones entre sí o con otras personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, sin exigir que las sociedades a constituir, deban ser "sociedades por acciones". Por su parte, el artículo 2o. tampoco ofrece dificultad en su interpretación, puesto que en ella sólo se dispone que el Gobierno Nacional deberá determinar el grado de tutela administrativa, las condiciones y los porcentajes de participación accionaria entre estas entidades, sin que forzosamente deba dársele la interpretación que el actor propone, ya que al

hablarse en ella de "porcentajes de participación accionaria" se está refiriendo a la proporción de la participación de cada una de las entidades dentro del capital social. Finalmente, analizando el artículo 324 del Código de Minas y Energía, en el que también se basa la norma acusada, se puede establecer que allí tampoco se hace exigencia alguna respecto de la naturaleza de la sociedad a constituir por las entidades públicas autorizadas. Así que por las razones expuestas, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Mediante el Decreto 94 de 1983, expedido por el señor Presidente de la República "... en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las que le confiere el artículo 2o. de la Ley 59 de 1987 y en desarrollo del artículo 342 (sic) del Código de Minas...", se dispuso que los institutos y sociedad arriba enunciados "... podrán participar..." en la constitución de la Empresa Colombiana de Carbón Ltda. -ECOCARBON, "... cuyo objeto será la promoción, el fomento y el desarrollo de la industria minera del carbón en sus ramas de exploración, explotación, transporte, comercialización y transformación, así como la investigación y el desarrollo tecnológico de dicho recurso..." (art. 1o.); fijó los porcentajes de participación de cada una de dichas entidades en el capital social de la sociedad que se constituya (art. 2o.); dispuso que por la composición de su capital ECOCARBON se sujeta al régimen legal previsto para las empresas industriales y comerciales del estado, estará vinculada al Ministerio de Minas y Energía, el cual

ejercerá la tutela administrativa (art. 3o.) y fijó la fecha de su entrada en vigencia (art. 4o.). Toda vez que el Código de Minas sólo está integrado por 326 disposiciones, la Sala entiende que el artículo "342", a que se hace referencia en el epígrafe del acto demandado, realmente corresponde al artículo 324 de esa codificación, pues es la norma que guarda una estrecha relación con la materia por él regulada. Con el objeto de situarse dentro de las argumentaciones del demandante, la Sala procede a transcribir los artículos 1o. y 2o. de la Ley 59 de 1987 y el artículo 324 del Código de Minas. 1o.- Ley 59 de 1987: "ARTICULO 1o.- De conformidad con lo previsto por los ordinales 10 y 11 del artículo 76 de la Constitución Nacional, las entidades descentralizadas u organismos adscritos o vinculados al Ministerio de Minas y Energía, así como sus organismos descentralizados de segundo grado, podrán constituir entre sí o con otras personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos. El Gobierno Nacional expedirá los estatutos básicos correspondientes". "ARTICULO 2o. - Previa la creación de las sociedades o asociaciones, el Gobierno Nacional, determinará, en cada caso, el grado de tutela administrativa, las condiciones y los porcentajes de participación accionaria de cada una de las entidades a que se refiere el artículo 1o. de la presente ley". 2o.- Código de Minas, Artículo 324: "ARTICULO 324. Capacidad de los entes descentralizados. Todos los

establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado' del sector de Minas y Energía son hábiles para recibir aportes de minas y para constituir entre ellas o con los de otros sectores, sociedades entre entidades públicas para dedicarse a la industria minera en todas sus ramas. Tal habilidad se extiende también a la constitución de sociedades ordinarias de minas entre sí y con particulares". Ahora bien, en el auto admisorio de la demanda y como fundamento para denegar la solicitud de suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto acusado, la Sala expresó lo siguiente: "Luego de realizar la confrontación de las disposiciones demandadas, cuya suspensión provisional se solicita; con el artículo 2o. de la Ley 59 de 1987 y de aplicar a tal procedimiento las razones expuestas por el solicitante de la medida, la Sala no encuentra la manifiesta transgresión alegada, por las siguientes razones: "a.- Porque si bien es cierto que el artículo 1o. del acto acusado autoriza a dos establecimientos públicos y a una sociedad anónima del orden nacional, sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, los dos primeros adscritos, y la tercera vinculada al Ministerio de Minas y Energía (Ley 2a. de 1990, art. lo.), para participar en la constitución de una sociedad comercial limitada, de ello no puede concluirse en este momento procesal que, sin duda alguna, se presente una palmaria violación del artículo 2o. de la Ley 59 de 1987, pues debe tenerse en cuenta que el artículo 324 del Código de Minas, en desarrollo del cual se dictó el acto acusado, no consagra

limitación al tipo de sociedades que pueden constituirse entre entidades públicas para dedicarse a la industria minera, ni para aquellas que, con el mismo fin, se constituyan como "sociedades ordinarias de minas'. "b.- Porque a pesar de que el artículo 2o. de la Ley 59 de 1987 habla de "participación accionaria', de lo cual deduce el demandante que las sociedades que se creen para dedicarse a la industria minera deben ser del tipo de las anónimas, la Sala observa que el artículo 1o. de dicha Ley autoriza La constitución de tales "sociedades o asociaciones', sin imponer la limitación de que ellas deban ser necesaria y exclusivamente de la naturaleza jurídica que predica el actor". Como se observa de la transcripción precedente, desde los umbrales del proceso la Sala tuvo una clara visión del asunto jurídico sometido a su estudio y decisión y, ante la ausencia de nuevos argumentos de la parte actora que pudiesen hacer variar las conclusiones a que se llegó en la mencionada etapa procesal, ellas se adoptan como fundamento para denegar las súplicas de la demanda en relación con la acusación de que el acto demandado quebranta el artículo 2o de la Ley 59 de 1987. En lo relativo a la afirmación del demandante, en el sentido que el acto acusado infringe los artículos 60 y 226 de la Constitución Política y a pesar de que la simple referencia que a ellos se hace al expresar el concepto de violación, de por sí, relevaría a la Sala de cualquier consideración al respecto, se hace notar que ninguna de las citadas normas constitucionales pueden resultar vulneradas,

por la sencilla razón de que las regulaciones del acto cuya declaratoria de nulidad se solicita no guardan relación alguna con las previsiones del artículo 60 de la Carta, ni menos aún con las del artículo 226 ibidem, que tratan, en su orden, sobre la enajenación de la participación del estado en una empresa y sobre el deber del mismo Estado de promover "... la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional". Por último, la Sala observa que el acto acusado tampoco es susceptible de incurrir en violación del artículo 84 del C.C.A., como también se afirma, simplemente, en la demanda, toda vez que esa norma sólo consagra el derecho de toda persona de solicitar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro, y las causales que se pueden invocar para su procedencia, lo cual es precisamente lo que ha hecho el autor para promover este proceso. En consecuencia, la Sala procederá a denegar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- DENIEGANSE las súplicas de la demanda promovida por el ciudadano Jorge Enrique Castro Bernal. Segundo.- En firme esta sentencia, comuníquese al señor Ministro de Minas y Energía, quien junto con el señor Presidente de la República firma el acto

demandado, y archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y

CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha catorce de abril de mil novecientos noventa y cuatro.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ