CE-SEC1-EXP1994-N2377

SERVICIO DE FARMACIA / PREVALENCIA DEL INTERES GENERAL / BIENESTAR GENERAL La "...proximidad de un establecimiento a otro..." es sólo uno de los diversos factores que deben tenerse en cuenta para determinar los sectores o lugares que preferencialmente requieren el indicado servicio, sin que del texto de la norma pueda concluirse que el mismo tenga prelación sobre los demás o que todos ellos deban darse de manera concurrente, pues la finalidad de la mencionada disposición es la de procurar que se "...cumpla con la función social a que están determinadas (las Farmacias y Droguerías) por mandato de la ley". Las "...condiciones socioeconómicas..." es uno de los factores que debe tenerse en cuenta para determinar las zonas o lugares que de manera preferencial requieran el servicio de Farmacias o Droguerías, y que el artículo 1o. de la Constitución Política consagra el principio de la prevalencia del interés general, de ello resulta que la excepción consagrada en dicho acto no desconoce el texto ni el espíritu de la norma superior, pues su propósito se orienta hacia una solución más efectiva "...de las necesidades insatisfechas de salud...", que conforme al artículo 366 del ordenamiento constitucional es una de las finalidades sociales del Estado.

SERVICIO DE FARMACIAS - Distancia / SERVICIO DE DROGUERIAS /

MINISTERIO DE SALUD - Funciones / DROGUERIAS - Traslado / DROGUERIAS - Apertura El parágrafo 1o. del artículo 5o., acusado simplemente dispone que para determinar la distancia en metros lineales, a que se refiere el inciso primero de la norma, deberá presentarse certificación expedida por las Oficinas de Catastro o de

Planeación, quienes son las que cuentan con los elementos técnicos para tal efecto y de los cuales carece el Ministerio de Salud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 2377

Actor: RODRIGO PALMA VENGOECHEA

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurado por el ciudadano Rodrigo Palma Vengoechea, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., tendiente a que se declare la nulidad de los parágrafos primero, segundo y tercero del artículo 5o. y del artículo 6o. de la Resolución No. 010911 de 25 de noviembre de 1992, "por la cual se determinan los requisitos para apertura y traslado de las Droguerías o Farmacias Droguerías", expedida por el señor Ministro de Salud, "en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por la Ley 08 de 1971". Subsidiariamente, solicita se declare la nulidad de los parágrafos primero, segundo y tercero del artículo 5o. y de la expresión "y las entidades sin ánimo de lucro", contenida en el artículo 6o. de la citada Resolución.

I. - ANTECEDENTES

a. - Los actos acusados Ellos son del siguiente tenor: "ARTICULO QUINTO. - Para la aprobación de apertura o traslado de Droguería o Farmacias Droguerías en todo el territorio nacional, deberá existir una distancia mínima de ciento cincuenta (150) metros lineales a la redonda entre la Droguería solicitante y la Droguería más cercana. "PARAGRAFO PRIMERO: Para la determinación de las distancias, se presentará la certificación expedida por la Oficina de Catastro, de Planeación Departamental, Distrital o Municipal, Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que haga sus veces, de la correspondiente región del país en donde se solicite la apertura y / o traslado. "PARAGRAFO SEGUNDO: Cuando se trata de traslado de Droguerías o Farmacias Droguerías dentro de una misma manzana, éstas podrán trasladarse a una distancia inferior a la estipulada en el presente artículo, siempre que éste se haga buscando prestar un mejor servicio y / o porque el propietario del establecimiento ha debido entregar el local comercial donde se encontraba ubicada su Droguería o Farmacia Droguería a solicitud del propietario del mismo, por vencimiento del respectivo contrato de arrendamiento, la oficina de Control de Medicamentos y / o la que haga sus veces, podrá solicitar los documentos que acrediten tal hecho. "PARAGRAFO TERCERO: De acuerdo con la topografía de la región y las necesidades de la comunidad, las Direcciones Seccionales o Locales de Salud o las entidades que hagan sus veces, podrán determinar la ubicación de la Droguería o Farmacia Droguería, por debajo de la distancia prevista en

el presente artículo, siempre y cuando dicha determinación esté debidamente motivada en el acto administrativo que otorgue el correspondiente permiso. "ARTICULO SEXTO: Las Droguerías o Farmacias Droguerías que establezcan las entidades de asistencia y seguridad social del estado, y las entidades sin ánimo de lucro, así como las denominadas Boticas Comunales, no estarán obligadas a cumplir con el requisito de distancia consagrado en la presente Resolución". b. - Los hechos de la demanda En el correspondiente acápite de la demanda, el actor se refiere a la expedición de la Ley 8a. de 1971, al contenido de la Resolución No. 5038 de 29 de mayo de 1981, y a la Resolución No. 005302 de julio de 1992, la cual expresamente derogada por el artículo 18 del acto acusado, e igualmente expone las razones por las cuales considera que dicha resolución era ilegal. Por otra parte, manifiesta el actor que el acto acusado "...es una copia casi textual de un 99% de la resolución número 005302, por manera que no se justifica en sentido alguno su promulgación...", la cual tuvo por finalidad "...introducir un 'mico' en el artículo sexto, 'mico' que sin lugar a dudas tiene como destinatario único a las grandes cadenas de Droguerías, que por su inconmensurable capacidad económica pueden sin ninguna dificultad quebrar a los droguistas minoristas que no están en capacidad de resistir la competencia muchas veces desleal de tales cuasi monopolios de productos farmacéuticos..." y, que consistió en intercalar

entre las frases "las droguerías que establezcan las entidades de asistencia y seguridad social del Estado" y "así como las denominadas Boticas comunales", que traía el artículo 6o. de la Resolución 005302 de 1992, la frase "y las entidades sin ánimo de lucro". c. - Las normas presuntamente violadas y el concepto de su violación El actor considera que con la expedición del acto acusado se violaron las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación, expresadas en la demanda (fls. 14 a 19): Primer cargo. - Violación de la Ley 8a. de 1971, pues ésta en ninguno de sus artículos hace alusión a muchas de las materias tratadas por la Resolución 010911 de 1992, con lo que le evidencia que el Ministro de Salud, excedió el marco que para un hecho concreto le concedió el artículo 1o. de la Ley 8a., a la vez que hizo suya la facultad reglamentaria que de acuerdo con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional, corresponde al Presidente. La Ley 8a. le ordena al Ministerio de Salud que proceda a estudiar y fijar barrios, zonas, sectores y lugares, y no para que señale distancias, a no ser que estas se consagren en los barrios, zonas, sectores o lugares previamente estudiados, de manera que al no adelantar el Ministerio estudios, ni fijar barrios, zonas, sectores y lugares violó la Ley 8a. por conducta omisiva, y al fijar distancias caprichosamente excedió el marco que le señaló el parágrafo 2o. del artículo 1o. de la citada ley, e

igualmente violó esta norma, al trasladar sus funciones a otras entidades administrativas como Catastro o Planeación. Segundo cargo. - El parágrafo 2o. del artículo 5o. del acto acusado establece excepciones inexplicables a la regla general que tal artículo consagra en su primer inciso, al disponer que el traslado se puede verificar a distancias inferiores a las señaladas en él, si es en la misma manzana para prestar un mejor servicio, o por entrega del local comercial donde funciona la droguería a solicitud del propietario o por vencimiento del respectivo contrato de arrendamiento, a la vez que regula situaciones de índole civil y comercial que nada tienen que ver con el estudio y fijación de barrios, zonas, etc. y que no son del resorte de las autoridades administrativas e interfieren en las prescripciones de los códigos citados en lo referente a contratos de arrendamiento, su vencimiento y entrega de los inmuebles objeto de los mismos. Tercer cargo. - Violación del parágrafo 2o. del artículo 1o. de la Ley 8a. de 1971, por abuso del derecho y por exceso o extralimitación de funciones. Manifiesta el actor que el parágrafo 3o. va más lejos en cuanto a extralimitación de funciones del Ministerio de Salud y al establecimiento de exenciones o exoneraciones se refiere, ya que faculta a las Direcciones Seccionales o Locales de Salud y a las entidades que hagan las veces, para que autoricen el funcionamiento de droguerías a distancias inferiores a las señaladas en el artículo, de acuerdo con la topografía de la región y las necesidades de la comunidad, siempre y cuando el acto que concede el permiso o licencia esté debidamente

motivado, sin que la Ley 8a. de 1971 por parte alguna establezca dichas exenciones. Cuarto cargo. - "Por su parte el artículo 6o. del citado decreto... " (sic), establece que las entidades sin ánimo de lucro, sin distinguir entre públicas o privadas, están exentas de cumplir el requisito de las distancias que el inciso primero del artículo 5o. del decreto consagra, para lo cual el Ministerio no estaba facultado. El señor Ministro de Salud, en desarrollo de la Ley 8a. de 1971, parágrafo 2o. del artículo 1o. profirió la Resolución 005302 de julio 1o. de 1992, la cual "... en un desbordamiento de las atribuciones o mejor, funciones que el Ministro al efecto tenía, en su artículo sexto disponía: 'Las Droguerías que establezcan las entidades de asistencia y seguridad social del Estado, así como las denominadas Boticas comunales, no estarán obligadas a cumplir con el requisito de la distancia mínima". La citada resolución, fue expresamente derogada por el artículo 18 de la Resolución 010911 de 25 de noviembre de 1992, que es una copia virtual de aquella, lo que no justifica su promulgación y tiene como única explicación la de facilitar la proliferación incontrolada de droguerías, con lo cual es evidente la violación de la Ley 8a. de 1971 al introducir la expresión "y las entidades sin ánimo de lucro". Quinto cargo. - Los artículos 5o. y 6o. de la resolución acusada, constituyen aspectos policivos, pues están relacionados con hechos de orden público como

son la seguridad y salubridad públicas. El poder de policía, es una limitante a las libertades públicas, que sólo puede ser conferido y reglamentado por la ley, la que lo distribuye y lo amplía para mantener el orden público en sus diferentes manifestaciones, pero sin exceder el marco constitucional. d. - Las razones de la defensa En su alegato de conclusión, la parte demandada, luego de hacer un breve resumen de la demanda, de transcribir las normas acusadas y el texto de la ley cuya violación se alega, sostiene la legalidad de acto acusado por las siguientes razones (fls. 93 a 101): Por que tal y como lo definió la Sala en auto de 17 de septiembre de 1993, no puede concluirse que "... ellos fueron expedidos sin mediar el estudio a que alude la Ley 8a. de 1971 en el Artículo 1o. parágrafo 2o., como simplemente lo afirma el solicitante de la medida, sin aportar prueba alguna de ello..." y, en general, transcribe la parte considerativa del auto en mención y la motiva de la Resolución 010911 de 1992, para demostrar, que la expedición del acto se produjo luego de haberse llegado a las conclusiones que, en esa parte motiva se consignan. Por otra parte, afirma la defensa que la Ley 9a. de 1979 (Código Sanitario Nacional), se ocupó entre otros temas, de la vigilancia y control sanitarios. El artículo 594 de la ley, establece que la salud es un bien de interés público, y el 597 determina que dicha ley y las demás leyes, reglamentos y disposiciones relativas a la salud son de orden público.

En el Título VI de esta ley, se establece lo relacionado con drogas y similares y se le atribuye al Ministerio de Salud la reglamentación de las normas sobre estos aspectos. Así mismo, en lo referente a productos farmacéuticos, el artículo 439 establece: "El Ministerio de Salud reglamentará el funcionamiento de depósito de drogas, Farmacias - Droguerías y similares". La Ley 8a. de 1971, concordante con la Ley Sanitaria, la cual sirvió de fundamento para la expedición de la norma parcialmente acusada, modificó el numeral b) (sic) y los parágrafos 2o. y 3o. del artículo 1o. y el artículo 4o. de la Ley 47 de 1967. Para tal fin definió y determinó los siguientes aspectos: "a............ "b............ "c. Para evitar el aglutinamiento, las Farmacias y Droguerías, en los denominados sectores comerciales, el Ministerio de Salud procederá a estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares que preferenciálmente requieren tal servicio en función del número de habitantes, condiciones socioeconómicas, proximidad de un establecimiento a otro, etc., con el objeto de expedir en el futuro los permisos de apertura o de traslado de tales establecimientos, de acuerdo con una distribución más racional y planificada en procura que se cumpla la función social a que están determinadas por mandato de la ley. La expedición del auto acusado, fue el fruto de una concienzuda conclusión de estudios, investigaciones y confrontaciones hechas para buscar el complemento de la Ley 8a. de 1971. Tales determinaciones buscan un bienestar social así:

Una droguería debe cumplir una función social, oportuna y eficiente al servicio de la ciudadanía, siendo necesario dotarlas de los elementos indispensables para satisfacer dicha demanda, pues sin estas facultades los servicios de emergencia y nocturnos no podrían prestarse en forma correcta y oportuna. Así mismo, se debe resaltar el aspecto de los establecimientos que funcionan en barrios, municipios, veredas, aldeas y corregimientos más apartados, donde si no se cuentan con estas facilidades no podría ofrecerse el servicio en las zonas requeridas. El artículo 564 del Código Sanitario Nacional determina que corresponden al Estado dictar las normas necesarias para asegurar una adecuada situación de higiene y seguridad en todas las actividades y vigilar su cumplimiento a través de las autoridades de salud. Es este otro fundamento jurídico de la función del Ministerio de Salud, al cual le corresponde formular las políticas y dictar todas las normas científico administrativas, de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema. Finalmente, cita la Ley 10 de 1990, artículo 8o. como otra razón y fundamento legal de la expedición del acto acusado. Como consecuencia, de lo anterior, solicita se denieguen las súplicas de la demanda. e. - La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., al proceso se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 17 de septiembre de 1993 se admitió la demanda y se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del auto acusado (fls. 49 a 57).

Mediante auto de fecha 26 de noviembre de 1993, se denegó la solicitud de pruebas formulada por la parte actora (fls. 84 a 85). Por auto de 4 de febrero de 1994, se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, derecho del que sólo hizo uso la parte demandada (fl. 88).

II. - CONSIDERACIONES DE LA SALA En relación con el primer cargo, y en cuanto a la acusación de que la Resolución 010911 de 1992, en su integridad quebranta los artículos 1o. parágrafo 2o. de la Ley 8a. de 1971 y 189 - 11 de la Carta Política, debido a que "... muchas de las materias (en ella) tratadas..." no se mencionan en ninguna de las normas que integran dicho estatuto legal, y por cuanto el Ministerio de Salud hizo suya la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República, la Sala se abstiene de analizarlo, pues, de una parte, en el proceso no se discute la legalidad de la mencionada resolución, en su conjunto, si no exclusivamente de dos de los dieciocho artículos que la integran, y, de la otra, debido a la generalidad de los planteamientos formulados por el actor, resulta imposible concluir que ellos se refieran a las disposiciones cuya declaratoria de nulidad se impetra en la demanda.

Por lo que respecta la censura consistente en que los actos acusados infringen el Artículo 1o. parágrafo 2o. de la Ley 8a. de 1971, pues mientras que en él se

faculta al Ministerio de Salud para que estudie y fije barrios, zonas, sectores y lugares con el objeto de expedir los permisos de apertura o de traslado de Farmacias y Droguerías, los actos acusados señalan caprichosamente la distancia mínima que debe existir entre dichos establecimientos para los mencionados efectos; se expidieron sin el previo estudio que ordena la norma; en ellos no se fijan barrios, zonas o sectores y traslada las funciones del Ministerio de Salud en esa materia a otras entidades del Estado, la Sala observa lo siguiente: 1o. - El Artículo 1o. parágrafo 2o. de la Ley 8a. de 1971, "por medio de la cual se modifica el numeral b) (sic) y los parágrafos 2o. y 3o. del artículo 1o. y el Artículo 4o. de la Ley 47 de 1967", es del siguiente tenor: "Artículo 1o....... "Parágrafo 2o. El parágrafo 3o. de la Ley 47 de 1967 quedará así: "Para que las Farmacias y Droguerías no se aglutinen en los denominados sectores comerciales, el Ministerio de Salud procederá a estudiar y a fijar los barrios, zonas, sectores y lugares que preferenciálmente requieren tal servicio en función del número de habitantes, condiciones socioeconómicas, proximidad de un establecimiento a otro, con el objeto de expedir en el futuro los permisos de apertura o de traslado de tales establecimientos, de acuerdo con una distribución más racional y planificada en procura de que se cumpla la función social a que están determinadas por mandato de la ley".

2o. - En lo que concierne a la señalización en metros lineales que debe existir entre una droguería y la otra por parte del artículo 5o. de la resolución parcialmente acusada, la Sala hace notar que dicho mandato se encuentra consignado en el inciso 1o. de la citada norma, frente al cual no se formula ninguna pretensión de nulidad. 3o. - En lo relativo al cargo consistente en que los actos acusados se expidieron sin mediar el estudio previsto en la disposición legal transcrita, la Sala considera que carece de vocación de prosperidad, no sólo por cuanto el mismo se sustenta en una simple afirmación del demandante, huérfana de todo respaldo probatorio, sino porque de las regulaciones contenidas en las diversas normas que integran la Resolución 010911 de 1992 se deduce que su expedición fue la consecuencia de los análisis y conclusiones plasmados en sus considerandos. 4o. - Para la Sala tampoco puede prosperar la tacha según la cual los actos acusados infringen por omisión el artículo 1o. parágrafo 2o. de la citada ley al no fijarse en ellos los barrios, zonas, sectores y lugares que preferenciálmente requieren el servicio de Farmacias o Droguerías, pues a dicho mandato no puede dársele la interpretación exegética que le atribuye el actor, toda vez que ella conduciría a que el Ministerio de Salud debiera proceder en tal sentido respecto de cada uno de los barrios, zonas, sectores y lugares comerciales que se encuentran en el país, sino, por el contrario, en el sentido de que a tal dependencia del Estado corresponde señalar los parámetros generales tendientes al cumplimiento de la voluntad del legislador, como efectivamente cabe predicar de la resolución

parcialmente acusada. 5o. - Por lo que atañe a la censura de que los actos acusados transfieren a las Oficinas de Catastro, de Planeación y a otras funciones asignadas al Ministerio de Salud por la disposición legal en comento, la Sala considera que ella es el producto de una apreciación errada del actor, pues el parágrafo 1o. del artículo 5o., acusado, simplemente dispone que para determinar la distancia en metros lineales, a que se refiere el inciso primero de la norma, deberá presentarse certificación expedida por cuales quiera de las mencionadas oficinas públicas, quienes son las que cuentan con los elementos técnicos para tal efecto y de los cuales carece el Ministerio de Salud. En consecuencia, el cargo no prospera. En relación con el segundo cargo, formulado en contra del parágrafo segundo del artículo 5o. de la Resolución 010911 de 1992, y como fundamento para denegar su prosperidad, la Sala adopta en este fallo las mismas razones que expresó en el auto admisorio de la demanda al resolver sobre la solicitud de suspensión provisional, las cuales se transcriben a renglón seguido, pues ante la ausencia de nuevos argumentos de la parte actora, ellos no sufren variación alguna. En dicha providencia la Sala manifestó lo siguiente: "c. - ... el hecho de que los actos acusados determinen que cierta clase de Droguerías o Farmacias Droguerías no estarán obligadas a cumplir con el requisito de distancia consagrado en la Resolución no implica la violación manifiesta del artículo 1o. parágrafo 2o. de la Ley 8a. de 1971, pues tales

excepciones podrían obedecer, precisamente, a que se logre su cumplimiento, en la medida en que los habitantes de ciertas zonas o sectores puedan tener acceso a ese servicio en función de sus condiciones socioeconómicas. "d. - ... dado que el solicitante de la medida no concreta cuáles '... aspectos privativos del Código Civil y del Código de Comercio' se regulan en los actos acusados, ello impide a la Sala pronunciarse sobre el particular". Por lo expuesto, no prospera el cargo. En relación con el tercer cargo, formulado en contra del parágrafo tercero del artículo 5o. de la citada resolución, debido a que en él se faculta a las Direcciones Seccionales o Locales de Salud para autorizar el funcionamiento de Droguerías o Farmacias Droguerías a distancias inferiores a la señalada en su inciso primero, atendiendo a la topografía de la región y a las necesidades de la comunidad, la Sala no encuentra que dicho mandato resulte violatorio del artículo 1o. parágrafo 2o. de la Ley 8a. de 1971, toda vez que la "... proximidad de un establecimiento a otro..." es solo uno de los diversos factores que deben tenerse en cuenta para determinar los sectores o lugares que preferencialmente requieren el indicado servicio, sin que del texto de la norma pueda concluirse que el mismo tenga prelación sobre los demás o que todos ellos deban darse de manera concurrente, pues la finalidad de la mencionada disposición es la procurar que se "...cumpla con la función social a que están determinadas (las Farmacias y Droguerías) por mandato de la ley" (paréntesis fuera del texto). El cargo, entonces, no prospera.

En relación con el cuarto cargo, en el cual se discute que al determinarse en el artículo 6o. acusado que las entidades sin ánimo de lucro, entre otras, "...no están obligadas a cumplir con el requisito de distancia consagrado en la presente resolución" se quebranta el artículo 1o. parágrafo 2o. de la Ley 8a. de 1971, debido a que en él no se consagran excepciones respecto del cumplimiento de los requisitos para la apertura o traslado de Farmacias o Droguerías, la Sala estima que carece de vocación de prosperidad, pues si se tiene en cuenta que las "...condiciones socioeconómicas..." es uno de los factores que debe tenerse en cuenta para determinar las zonas o lugares que de manera preferencial requieran el servicio de Farmacias o Droguerías, y que el artículo 1o. de la Constitución Política consagra el principio de la prevalencia del interés general, de ello resulta que la excepción consagrada en dicho acto no desconoce el texto ni el espíritu de la norma superior, pues su propósito se orienta hacia una solución más efectiva "...de las necesidades insatisfechas de salud...", que conforme el artículo 366 del ordenamiento constitucional es una de las finalidades sociales del Estado. Por lo tanto, el cargo no prospera. En relación con el quinto cargo, la Sala hace notar que sus fundamentos no pasan de ser meras apreciaciones del actor sin referencia directa a algún mandato constitucional o legal que les dé sustento, por lo cual se abstiene de analizarlo. En conclusión, la Sala estima que deben despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, a través de su Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. - DENIEGANSE las súplicas de la demanda promovida por ciudadano Rodrigo Palma Vengoechea. Segundo. - Devuélvase la suma depositada para gastos del proceso, o su remanente. Tercero. - En firme esta sentencia comuníquese al señor Ministro de Salud y archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha catorce (14) de julio mil novecientos noventa y cuatro (1994).

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.