CE-SEC1-EXP1994-N2378

ICEL - Reestructuración / ICEL - Naturaleza Jurídica / GOBIERNO NACIONAL - Facultades En lo concerniente al cambio de naturaleza jurídica del ICEL, la Sala como en otras oportunidades, aquí también advierte que no le asiste razón al demandante. En efecto, son inherentes a la estructura de una entidad, entre otros aspectos, los relativos a la determinación de su naturaleza jurídica, el señalamiento de sus objetivos, órganos de dirección y administración, funciones de estos y bienes que conforman su patrimonio. De tal suerte que cuando se habla de reestructurar, ha de entenderse esta acepción como un cambio o modificación en la estructura, esto es, una variación en todos o algunos de los elementos que la integran. Luego, si el artículo transitorio 20 facultó al Gobierno Nacional para introducir modificaciones en la estructura de las entidades allí relacionadas, bien podía éste, cambiar la naturaleza jurídica de las mismas, ampliar y reducir sus objetivos, incrementar o disminuir sus funciones y, en general, disponer las modificaciones necesarias para adaptarlas a las necesidades del servicio conforme a los mandatos que la reforma constitucional reclama.

PREVALENCIA DEL INTERES GENERAL / DERECHOS ADQUIRIDOSInexistencia / DECRETO LEGISLATIVO DE FACULTADES

CONSTITUCIONALES - Naturaleza / SUPRESION DE EMPLEOS / GOBIERNO NACIONAL - Facultades Cuando de la aplicación del principio de la primacía del interés general se trata no puede hablarse de derechos adquiridos a permanecer en un cargo o empleo o a no ser desvinculados del mismo en razón de la inscripción en la carrera administrativa. Y teniendo los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con

fundamento en la norma transitoria la misma fuerza o entidad normativa que la ley, por la materia que regulan, bien podía el Gobierno Nacional consagrar como causal de retiro la supresión de un cargo o empleo como consecuencia de la reestructuración, fusión o supresión de la entidad, por lo cual no se transgrede el artículo 125 de la Carta, sino que por armonía guarda relación con él.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá, D.C., once de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 2378

Actor: RAFAEL MANTILLA RUIZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro de la acción de nulidad propuesta por el acto de la referencia contra los artículos 1, 2, 4, y 6 al 29 del Decreto No. 2120 de 29 de diciembre de 1992, expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se modifican los estatutos básicos del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica - ICEL - ".

NORMAS QUE SE CONSIDERAN VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION En la demanda se citan como normas violadas, por parte del decreto acusado, las contenidas en el preámbulo y en los artículos 1; 2; 5; 22; 25; 42; 44; 53;58; 93; 122; 123; 125; 150, numeral 7; 153; 189, numerales 14, 15 y 16; 209; 210 inciso 1;

345; 365; 374 y transitorios 20 y 21 de la Constitución Nacional. En la demanda se formulan contra el acto impugnado los cargos que a continuación la Sala extracta y sintetiza así: Primer cargo. Violación del artículo transitorio 20 de la Constitución Nacional. Se esgrimen los siguientes argumentos: Mediante el decreto impugnado no se realizó ninguna reestructuración del establecimiento público, sino una transformación que dadas las condiciones en que fue hecha implica una supresión del establecimiento para dar lugar a la creación de una empresa industrial y comercial. Así se deduce de lo establecido en los artículos 1o., 2o. y 8o. del acto censurado, según los cuales se cambia su naturaleza jurídica, se indican su objeto y funciones y se elimina la tutela administrativa que ejercía sobre las empresas del sector eléctrico. Respecto a este cargo se dice que las facultades otorgadas al Gobierno en el artículo transitorio 20 de la Carta lo fueron para "suprimir, fusionar o reestructurar", los entes allí señalados, más no para crear entes administrativos, facultad exclusiva del Congreso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 150, numeral 7 de la Constitución Nacional. Se arguye también que la transformación del ICEL no está en consonancia con la Carta Política ni con los fines que persigue su artículo transitorio 20, ya que desconoce los preceptos constitucionales en relación con dicha facultad y vulnera los derecho laborales de los empleados públicos. Se agrega así mismo que el Gobierno no tuvo en cuenta la evaluación y recomendación de los Consejeros de Estado integrantes de la Comisión que se

conformó para el efecto en cuanto al alcance de las facultades, la improcedencia de la supresión automática de empleos y de la indemnización frente a los empleados de carrera. Finalmente, en cuanto a este cargo se refiere, se anota que el Gobierno viola el artículo transitorio 20 pues excedió el término de 18 meses que éste le concedió para reestructurar, fusionar o suprimir las entidades de la administración nacional, cuando en el artículo 24 del acto acusado dispone que la Junta Directiva del ICEL procederá a determinar las modificaciones a la estructura interna y a la planta de personal, que sean necesarias, dentro de los seis meses siguientes a la vigencia del mismo. Segundo cargo. Violación del artículo 150, numeral 7o. de la Constitución Nacional. Este cargo se sustenta afirmando que la facultad exclusiva para crear empresas industriales y comerciales del Estado o para autorizar su constitución la tiene el Congreso, no el Gobierno Nacional. Tercer cargo. Violación de los artículos 209; 210 inciso 1o.; 345; 365 y 374 de la Constitución Nacional. En este punto se anota que con el decreto acusado no se cumplen los principios enunciados en el artículo 209 de la Carta, pues dicho cumplimiento está supeditado a la Constitución y a la Ley y no permite el desconocimiento de otros principios consagrados en la Carta y en tratados internacionales como los atinentes a la carrera administrativa y al derecho al trabajo. Se dice a su vez que los artículos 14, 15, 16, 22 y 28 del acto impugnado violan el artículo 345 de la Carta, porque todo gasto público debe ser decretado

previamente por el Congreso, y los gastos para la ejecución de dicho decreto son diferentes a los señalados en las respectivas partidas presupuestales para cumplir con la finalidad de las entidades descentralizadas de la administración. Además, que el artículo 8o. del Decreto 2120 de 1992 viola el artículo 365 de la Constitución, si en cuenta se tiene que la electricidad es un servicio público esencial que el Estado debe asegurar en sumo grado su eficiente prestación y que es la ley la competente para determinar el régimen jurídico a que están sometidos los servicios públicos. Cuarto cargo. Violación del preámbulo y de los artículos 1, 2, 5, 22, 42, 44, 93 y 94 de la Constitución por los artículos 9 a 23 del acto acusado porque desconoce el derecho al trabajo, genera inestabilidad en los cargos, desconoce la carrera administrativa y los tratados internacionales que consagran la igualdad de los trabajadores. Quinto cargo. Violación de los artículos 25, 53, 58, 123 y 125 de la Constitución, porque los artículos 9 al 23 del acto impugnado establecen la supresión de los empleos públicos mediante la indemnización y bonificaciones, a todas luces lesivas de la justicia, la igualdad, la libertad y la estabilidad laboral de los empleados públicos del ICEL como establecimiento público. RAZONES DE LA DEFENSA Fueron expuestas por el señor apoderado del Ministerio de Minas y Energía, tanto en la contestación de la demanda como en el alegato de conclusión. En síntesis son las siguientes:

1. Con relación al primer cargo, el artículo 1o. del decreto acusado transformó el

establecimiento público ICEL en una empresa industrial y comercial del Estado y lo hizo con base en la atribución conferida por el artículo transitorio 20 de la Carta Política al Gobierno para reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, y lo que se hizo fue transformar y no crear una empresa ya preexistente.

2. Respecto de la violación del artículo transitorio 20, observa la demandada que la naturaleza jurídica del ICEL se la dio la ley y esa misma ley la podía modificar, como en efecto lo hizo en el decreto con fuerza de ley, ahora demandado.

3. Refiriéndose a que el acto acusado no está en consonancia con la Constitución Política, manifiesta la defensa que lo que se ha querido en la reestructuración que se analiza es fortalecer y agilizar la gestión del Estado en asuntos tan sensibles al interés general como es la prestación del servicio público de energía.

4. En cuanto a la afirmación de que no se tuvo en cuenta a la Comisión, este cargo carece de absoluta veracidad, porque la Comisión creada en desarrollo del artículo transitorio 20 de la Constitución Nacional, fue atentamente escuchada por el Gobierno antes de la expedición de los decretos emanados de la misma disposición constitucional.

5. En relación con el exceso de plazo manifiesta el defensor, que la decisión de reestructurar el ICEL, la expidió el Gobierno dentro del plazo de 18 meses que le obliga; que los seis meses establecidos en el decreto acusado no se refieren a la decisión de reestructurar el ICEL, sino a los actos de ejecución del decreto con fuerza de ley, dictado por el Gobierno; que son actos administrativos y las funciones de la Junta Directiva del ICEL, que bien puede la ley regular, pues es

materia de su competencia.

6. Respecto del artículo 150 numeral 7o. y el artículo 210 de la Constitución Nacional, afirma la defensa que si no ha habido tal "CREACION" menos podría haber transgresión constitucional de que trata este cargo.

7. No hay violación del artículo 209 porque es la misma Constitución Política la que consagró los principios rectores a que debe estar sometida la administración pública. Por otra parte es la misma Constitución la que en el artículo transitorio 20 ordenó al Gobierno Nacional reestructurar las entidades de la Rama Ejecutiva, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional, uno de los cuales es el repertorio de principios establecidos para el desarrollo de la función administrativa.

Por otra parte, la función administrativa está al servicio de los intereses generales, constituyéndose el interés general, en el criterio rector siempre que se trate de aplicar los principios establecidos en la mencionada disposición.

8. Respecto a la presunta violación del artículo 365 de la Carta Política, recuerda la defensa que el acto acusado es un decreto con fuerza de ley y que el Ministerio de Minas y Energía, gracias a la reestructuración que se le introdujo quedó investido de poderosas facultades de intervención, regulación, inspección y vigilancia sobre la totalidad del sector eléctrico, sobre funciones generales del

Ministerio.

9. En lo referente a los cargos 4 y 5 dice la demandada, es importante tener en cuenta que nuestra República no está fundada exclusivamente en el derecho al trabajo, está también la prevalencia del interés general, ya que todos los derechos

constitucionales de naturaleza laboral están enmarcados en su ejercicio dentro de los intereses que impone la "prevalencia del interés general". CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En esta oportunidad la señora delegada del Ministerio Público ante esta Corporación, se remite a lo expresado por esta Sección en sentencia de 9 de septiembre de 1993, expediente 2309, por considerar que este fallo "contiene satisfactoria y ponderada respuesta a cada uno de los argumentos de la demanda, análogos a los que trae el libelo que da origen al presente proceso". Es así como sintetizando lo expresado en el prealudido fallo manifiesta que la función excepcional transitoria dada al Gobierno en el artículo transitorio 20 de la Constitución Nacional es de naturaleza legislativa, mediante las cuales y dentro del término fijado (18 meses) podía derogar, subrogar, modificar las normas existentes relativas a la estructura de las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta del orden nacional. Recuerda así mismo la señora Procuradora Delegada que la función de reestructurar, fusionar o suprimir entidades es ajena a la de suprimir, fusionar o crear empleos y consecuencia lógica de suprimir estos es la desvinculación de las personas que venían desempeñándolos sin que esto implique desconocimiento del derecho del trabajo. Por lo anterior la representante del Ministerio Público estima que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. CONSIDERACIONES DE LA SALA El actor al formular los cargos primero, segundo y tercero considera violados los

artículos 150 numeral 7 y 365 de la Constitución Nacional. En los dos primeros casos porque es el Congreso el que tiene la facultad para crear entes administrativos y no el Gobierno Nacional, y en el último porque es la ley la competente para determinar el régimen jurídico a que están sometidos los servicios públicos. Al respecto la Sala reitera lo expresado en varias oportunidades en el sentido de que las facultades otorgadas al Presidente de la República a través del artículo transitorio 20 de la Constitución Nacional, por las materias que regula, que son las mismas que la Carta le atribuye al Congreso (artículo 50, numeral 7 de la Constitución Nacional), tienen naturaleza legislativa, sólo que por estar inhabilitado el legislador ordinario para ejercerlas, en razón de la revocatoria de su mandato, le fueron asignadas transitoria y excepcionalmente al Gobierno. Significa lo anterior que los actos que dicta el Presidente de la República en ejercicio de tales facultades tienen la misma fuerza o entidad normativa que la ley y por lo tanto a través de ellas podía dictar las mismas normas para cuya expedición está habilitado el Congreso. En lo concerniente al cambio de naturaleza jurídica del ICEL, la Sala como en otras oportunidades, aquí también advierte que no le asiste razón al demandante. En efecto, son inherentes a la estructura de una entidad, entre otros aspectos, los relativos a la determinación de su naturaleza jurídica, el señalamiento de sus objetivos, órganos de dirección y administración, funciones de estos y bienes que conforman su patrimonio. De tal suerte que cuando se habla de reestructurar, ha de entenderse esta acepción como un cambio o modificación en la estructura, esto

es, una variación en todos o algunos de los elementos que la integran. Luego, si el artículo transitorio 20 facultó al Gobierno Nacional para introducir modificaciones en la estructura de las entidades allí relacionadas, bien podía éste, cambiar la naturaleza jurídica de las mismas, ampliar y reducir sus objetivos, incrementar o disminuir sus funciones y, en general, disponer las modificaciones necesarias para adaptarlas a las necesidades del servicio conforme a los mandatos que la reforma constitucional reclama. (Fallo de 15 de diciembre de 1993, expedientes acumulados 2391, 2367, 2429 y 2387, Magistrado Ponente, Dr. Miguel González Rodríguez). En lo que atañe al cargo de no haber tenido en cuenta el decreto acusado las recomendaciones y evaluaciones de la Comisión Asesora, la Sala estima que no tiene vocación de prosperidad ya que, como lo ha manifestado reiteradamente, la finalidad buscada por el Constituyente en el artículo transitorio 20 fue la de que expertos en derecho administrativo, en virtud de sus autorizados conocimientos en la materia, asesoraran, sugirieran, ilustraran o aconsejaran al Gobierno en la tarea asignada, pero de ninguna manera las evaluaciones de dicha comisión podían ser de obligatorio cumplimiento para éste, pues de considerarse así, quien vendría a asumir las facultades allí previstas habría sido aquella y no el Gobierno Nacional, único destinatario previsto en la norma para llevarlas a efecto. En relación con el señalamiento del plazo de seis meses siguientes a la vigencia del decreto para que la Junta Directiva del ICEL adicione la estructura interna y la

planta de personal a las decisiones adoptadas dentro del plazo de 18 meses, la Sala reiteradamente ha considerado que dicho plazo no puede tomarse como una prórroga de las facultades otorgadas al Gobierno Nacional pues tal organismo tiene dichas funciones de carácter administrativo en forma permanente (artículo 26 literal b) del Decreto 1050 de 1968 y 74 del Decreto 1042 de 1978) para lo cual no requiere de autorización expresa ni de la indicación de término alguno para su ejercicio, sino que ha de entenderse como que se trata de un término que cumple un fin específico circunscrito a los efectos de la decisión adoptada de reestructurar, fusionar o suprimir la entidad y respecto de la indemnización de las personas que como consecuencia de aquella resulten privadas de su cargo o empleo. En el tercer cargo además de la que ya se ha referido, se hacen al decreto otras dos censuras: Una consistente en que desconoce principios consagrados en la Carta Política y en tratados internacionales atinente a la carrera administrativa y al derecho al trabajo, y la otra, en que viola el artículo 345 de la Constitución Nacional porque todo gasto público debe ser decretado previamente por el Congreso y los gastos para la ejecución del decreto son diferentes a los señalados en las respectivas partidas presupuestales. La primera de estas censuras está íntimamente relacionada con las formuladas en los cargos cuarto y quinto de la demanda. En estos se agrega que el acto impugnado genera inestabilidad en los cargos, viola el principio de la igualdad de los trabajadores y establece la supresión de los empleos públicos mediante

indemnizaciones y bonificaciones, a todas luces lesivas de la justicia y de la libertad. Respecto a la supuesta violación del derecho al trabajo y de las garantías de éste aludidas por el actor, la Sala reiteradamente ha expresado que cuando el Constituyente confirió al Gobierno Nacional las facultades de que trata el artículo transitorio 20, de antemano lo estaba autorizando para suprimir los cargos y empleos que demandara las necesidades del servicio, ello en desarrollo de la aplicación del principio de la primacía del interés general sobre el particular, lo que no exonera al Estado de la obligación de indemnizar, a través de indemnizaciones y bonificaciones, los perjuicios que se puedan irrogar a los titulares de aquellas, como consecuencia de la decisión adoptada. También ha estimado la Sala que cuando de la aplicación del principio de la primacía del interés general se trata no puede hablarse de derechos adquiridos a permanecer en un cargo o empleo o a no ser desvinculados del mismo en razón de la inscripción en la carrera administrativa. Y teniendo los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con fundamento en la norma transitoria la misma fuerza o entidad normativa que la ley, por la materia que regulan, bien podía el Gobierno Nacional consagrar como causal de retiro la supresión de un cargo o empleo como consecuencia de la reestructuración, fusión o supresión de la entidad, por lo cual no se transgrede el artículo 125 de la Carta, sino que por armonía guarda relación con él. Ahora, según criterio de la Sala, expresado al hacer referencia a cargos similares, "...la circunstancia de diferencia para efectos de reconocer y pagar indemnización

o bonificación a los empleados que al momento de la supresión de su empleo tengan o no causado el derecho a una pensión... no implica discriminación por las razones a que se refiere el postulado de igualdad en el citado artículo 13 de la Constitución. Además, obsérvese que en este caso no se encuentra en la misma situación el empleado a quien se le suprime el cargo como consecuencia de la reestructuración de la entidad y en el momento de dicha supresión tenga causado el derecho a una pensión, de aquel que en circunstancia similar no tiene derecho causado a gozar de esta prestación". (Sentencia de 20 de enero de 1994, Magistrado Ponente, doctor Miguel González Rodríguez, Expediente No. 2455). De otro lado, el cargo formulado al decreto consistente en la violación del artículo 345 de la Constitución Nacional tampoco tiene vocación de prosperidad, pues tal como también lo ha expresado la Sala frente a censuras similares, el Gobierno Nacional, tal como lo prescribe el artículo 189 numeral 14 de la Carta, puede crear con cargo al tesoro obligaciones siempre y cuando no excedan el monto global fijado para el respectivo presupuesto en la ley de apropiaciones iniciales, aspecto este último que no ha sido probado en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto de la señora Procuradora Primero Delegada ante esta Corporación, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada

el día 10 de marzo de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ