CE-SEC1-EXP1994-N2403

INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE – Ley 59 de 1987 fue expedida bajo la anterior Constitución, la cual no implica que se afecte pues su contenido es compatible con la Constitución Política de 1991 / FACULTAD DEL LEGISLADOR – Otorgada por la Constitución para crear Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de Economía Mixta y entidades de orden nacional descentralizadas / EMPRESA COLOMBIANA CÍE CARBÓN LTDA ECOCARBON – Normas constitucionales y legales habilitaron su creación [S]i bien es cierto que los artículos 150-7 y 210 de la Constitución Política radican en el legislador la competencia para crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta y, en general de las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios, no lo es menos que mediante el acto acusado el Gobierno Nacional no autorizó la constitución de la Empresa Colombiana cíe Carbón Ltda. -ECOCARBON, puesto que tal autorización ya había sido concedida en forma genérica por los artículos lo. de la Ley 59 de 1987 y 324 del Código de Minas , sino simplemente se limitó a determinar, en forma previa a su creación, el grado de tutela administrativa, las condiciones y los porcentajes de participación accionaria de las entidades de la cual serían socias, todo ello en virtud de lo dispuesto por el artículo 2o de la citada ley. Porque como lo expresó la Sala en el auto de 14 de octubre de 1993, mediante el cual se confirmó la decisión de denegar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, adoptada en el auto admisorio de la

demanda, y lo reitera en esta oportunidad, "... el hecho de que la Ley 59 de 1987 haya sido expedida bajo el régimen, de la anterior Constitución no implica que ella esté afectada de inconstitucionalidad sobreviniente, por cuanto su contenido es perfectamente compatible con el artículo 150-7 de la Constitución de 1991, según el cual corresponde al Congreso 'crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado...', a las cuales se asimila la sociedad cuya creación fue autorizada por la citada ley". Porque dado que el acto cuya declaratoria de nulidad se solicita no incurre en violación de los artículos 150-7 y 210 de la Constitución Política, tampoco cabe predicar el quebrantamiento del artículo 4o. ibidem.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 210 / CÓDIGO DE MINAS Y ENERGÍA – ARTÍCULO 324 / LEY 59 DE 1987 – ARTÍCULO 1 / LEY 59 DE 1987 –

ARTÍCULO 2

NORMA DEMANDADA: DECRETO 94 DE 1993 (15 de enero) GOBIERNO NACIONAL (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C. veintidós (22) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: CE-SEC1-EXP1994-N2403

Actor: GLORIA TERESA CIFUENTES DE HUERTAS Demandado: GOBIERNO NACIONAL - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda interpuesta por la ciudadana Gloria Teresa Cifuentes de Huertas en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con la finalidad de que se declare la nulidad del Decreto No. 94 de 15 de enero de 1993, expedido por el Gobierno Nacional, "por el cual se fijan las condiciones y los porcentajes de participación del Instituto de Investigaciones en Geociencias, Minería y Química -INGEOMINAS, del Instituto de Ciencias Nucleares y Energías Alternativas -INEA y de Minerales de Colombia S.A. - MINERALCO en la constitución de la Sociedad Empresa Colombiana de Carbón Ltda. - ECOCARBON y se determina el grado de tutela administrativa".

I.- ANTECEDENTES a.- Los hechos de la demanda En ellos se plantea que la expedición del acto acusado obedeció a la exigencia que en el mes de agosto de 1992 el Gobierno Nacional hizo a Carbocol , en el sentido de que el requisito previo para su recapitalización consistía en que las funciones derivadas del contrato de asociación con INTERCOR para la zona norte del Cerrejón y las de apoyo a la minería fueran adelantadas por entidades distintas, lo cual concluyó en la firma de un convenio de colaboración entre la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Ministerio de Minas y Energía, Ecopetrol y Carbocol, en el cual se acordó la creación de otra empresa que cumpliera la función social que adelantaba la última de ellas, y que funcionaría con

recursos provenientes del Tesoro Nacional. Luego de manifestar que en el Diario El Tiempo, edición del 15 de diciembre de 1992, página 11B, "apareció" Una declaración del Presidente de Carbocol, en la cual se afirmó que "la empresa se iniciará con un capital simbólico aportado por los socios estatales...", la actora concluye diciendo que el Estado promovió la creación de la Empresa Colombiana de Carbón Ltda. -ECOCARBON, "... apartándose de los lineamientos de la Constitución, la ley y las buenas costumbres..." y que ello "... es prueba fehaciente de la inmoralidad que reina entre quienes manejan nuestros destinos". b.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación La actora considera que el acto acusado incurre en violación de las siguientes normas, por las razones que, expresadas en la demanda, se resumen a continuación bajo la forma de cargos (fls. 54 a 56): Primer cargo.- Violación de los artículos 4, 6, 150-7 y 210 de la Constitución Política, pues a partir de su entrada en vigencia ".;.quedó prohibido para el Presidente de la República y por (sic) cualquier otra autoridad crear o autorizar la creación de empresas industriales o comerciales del Estado o de economía mixta, porque esta función es exclusiva del Congreso de la República". De otra parte, los artículos 2o. de la Ley 59 de 1987 y 324 del Código de Minas que se invocan como fundamento del 'Decreto acusado, expedidos bajo la vigencia de la anterior Carta Política, son contrarios a los citados mandatos

constitucionales, pues si "...la única entidad (sic) que puede crear sociedades del Estado o de economía mixta, a partir del 5 de julio de 1991, (sic) es el Congreso de la República y de conformidad con el contenido del artículo 4o. de la Constitución, no se puede aceptar que amparados en legislación anterior se expidan decretos con violación al mandato constitucional". Las citadas normas legales no otorgan competencia al Presidente de la República para crear empresas industriales y comerciales del Estado, sino que facultan a las entidades descentralizadas u organismos adscritos o vinculados al Ministerio de Minas y Energía para que, previa autorización del Congreso, creen entidades de segundo grado para dedicarse a la industria minera. A pesar de que ECOCARBON se crea como una empresa de segundo grado, su finalidad no es la de desarrollar los objetivos de las entidades sociales que, entre otras, no tienen ninguna actividad relacionada con el carbón, sino que se crea con el único propósito de manejar los aportes de Carbocol y para cumplir con la misión socioeconómica de apoyo a la pequeña y mediana minería del carbón. "Esta función de acuerdo con el artículo 324 del Código de Minas está adscrita exclusivamente a los establecimientos públicos y a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, si ECOCARBON LTDA. es una empresa de segundo orden, no puede recibir aportes ni cumplir con la función social porque la titularidad de los recursos naturales no renovables radica en el Estado y aunque quiera, no puede desprenderse de esta obligación". Si bien el origen público del presunto capital y el carácter de los socios de ECOCARBON la asimilan a una empresa industrial y comercial del Estado, ello

no significa que tenga este carácter, pues "es muy diferente hablar de empresas industriales y comerciales del Estado a empresas asimiladas a este régimen...". Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 324 del Código de Minas "... faculta a cualquier establecimiento público o Empresa Industrial y Comercial del Estado del sector de minas y energía para recibir los aportes, pero nunca dispuso que se le entregaría a sociedades similares. Segundo cargo.- Violación del artículo 6o. del Decreto 1050 de 1968, pues "El gobierno faculta a unas entidades para constituir ECOCARBON sin autorización del Congreso, debió mediar al menos una ley que autorizara al Presidente para crear la empresa y esto jamás ha sucedido" (sic). Tercer cargo.- El decreto acusado "... cuenta con falsa motivación en cuánto a la referencia de las normas que dicen lo facultan...", por las mismas razones expuestas en el primer cargo. c.- Las razones de la defensa En la contestación de la demanda, la parte demandada expresa, en síntesis, lo siguiente (fls. 132 a 136): En cuanto al primer cargo.- El acto acusado no incurre en violación de los artículos 4o. y 150-7 de la Constitución Política, pues fue expedido con fundamento en disposiciones legales perfectamente compatibles con dicha norma. En efecto, como se deduce de la lectura de los artículos 1o. y 2o. de la Ley 59 de 1987 ellos consagran de manera genérica la autorización para constituir sociedades o asociaciones entre las entidades descentralizadas u organismos adscritos o vinculados al Ministerio de Minas y Energía, así como sus organismos

descentralizados de segundo grado, destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos, sin imponer limitación alguna en cuanto a la naturaleza jurídica de las mismas y, precisamente, en uso de tal autorización legal, el Gobierno Nacional procedió a expedir el decreto cuya declaratoria de nulidad se solicita. De igual manera, el artículo 324 del Código de Minas tampoco consagra ninguna limitación respecto del tipo de sociedades que puedan constituirse entre entes públicos para dedicarse a la industria minera o para aquellas que, con el mismo fin, se constituyan como sociedades ordinarias de minas. En cuanto al segundo cargo.- El acto acusado no transgrede el artículo 6o. del Decreto 1050 de 1968, pues la Empresa Colombiana de Carbón Ltda. - ECOCARBON-, como empresa industrial y comercial del Estado, reúne todos y cada uno de los requisitos en él enlistados. En cuanto al tercer cargo.- El Decreto 94 de 1993 tampoco adolece del vicio de falsa motivación, pues para que este se configure debe demostrarse que se expidió sin que existiera un motivo legal que lo respaldara o infringiendo los principios de legalidad, lealtad, finalidad e imparcialidad de la Administración, ninguna de cuya circunstancia cabe predicarse respecto a dicho acto. d.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., al proceso se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 19 de julio de 1993 se admitió la demanda y se denegó la solicitud de decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado (fls.

60 a 65). Esta última decisión fue confirmada por auto de 14 de octubre del citado año (fls. 123 a 127). Mediante proveído de 19 de enero de 1994 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las solicitadas por la parte actora (fls. 144 a 145). Por auto de 25 de febrero de 1994 (fl. 147) se dispuso correr traslado a las partes y a la señora Agente del Ministerio Público para que formulasen sus alegatos de conclusión. De este derecho no hicieron uso las partes. II.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En su concepto, la señora Procuradora Séptima Delegada ante, esta Corporación expresa, en síntesis, lo siguiente (fls. 14 8 a 151): En el acto acusado el gobierno se limita a reiterar los lineamientos de las autorizaciones legales, a fijar los porcentajes de participación, como lo prevé el artículo 2o. de la Ley 5 9 de 1987, a precisar el régimen correspondiente a la nueva entidad en atención a la conformación de su capital, a declarar su vinculación al Ministerio de Minas y Energía y a confiar a dicho Ministerio su tutela administrativa. "De ninguna manera mediante el decreto acusado se está autorizando la creación de una empresa industrial y comercial del Estado. La debida autorización fue dada por el legislador ordinario a 'través de las normas que cita el decreto acusado", y no se ve cómo dichas normas legales resulten contrarias a la nueva Constitución, pues "tanto antes como ahora bien podía el legislador emitir

las autorizaciones a que tales normas se refieren". III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Mediante el Decreto 94 de 1983, expedido por el señor Presidente de La República "... en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las que le confiere el artículo 2o. de la Ley 59 de 1987 y en desarrollo del artículo 342 (sic) del Código de Minas...", se dispuso que los institutos y sociedad arriba enunciados "... podrán participar..." en la constitución de la Empresa Colombiana de Carbón Ltda. -ECOCARBON, "... cuyo objeto será la promoción, el fomento y el desarrollo de la industria minera del carbón, en sus ramas de exploración, explotación, transporte, comercialización y transformación, así como la investigación y el desarrollo tecnológico de dicho recurso...” (art. 1o.); fijó los porcentajes de participación de cada una de dichas entidades en el capital social de la sociedad que se constituya (art. 2o.); dispuso que por la. composición de su capital ECOCARBON se sujeta al régimen legal previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, estará vinculada al Ministerio de Minas y Energía, el cual ejercerá la tutela administrativa (art. 3o.) y fijó la fecha de su entrada en vigencia (art. 4o.). Toda vez que el Código de Minas sólo está integrado por 326 disposiciones, la Sala entiende que el artículo "342", a que se hace referencia en el epígrafe del acto demandado, realmente corresponde al artículo 324 de esa codificación, pues es la norma que guarda una estrecha relación con la materia

por él regulada. Con el objeto de situarse dentro de las argumentaciones del demandante, la Sala procede a transcribir los artículos 1o. y 2o. de la Ley 59 de 1987 y el artículo 324 del Código de Minas. 1o.- Ley 59 de 1987: "ARTICULO 1o.- De conformidad con lo previsto por los ordinales 10 y .11 del artículo 76 de la Constitución Nacional, las entidades descentralizadas u organismos adscritos o vinculados al Ministerio de Minas y Energía, así como sus organismos descentralizados de segundo grado, podrán constituir entre sí o con otras personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos. El Gobierno Nacional expedirá los estatutos básicos correspondientes". "ARTICULO 2o. - Previa la creación de las sociedades o asociaciones, el Gobierno Nacional, determinará, en cada caso, el grado de tutela administrativa, las condiciones y los porcentajes de participación accionaria de cada una de las entidades a que se refiere el artículo 1o. de la presente ley". 2o.- Código de Minas, Artículo 324: "ARTICULO 324. Capacidad de los entes descentralizados. Todos los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del sector de Minas y Energía son hábiles para recibir aportes de minas y para constituir entre ellas o con los de otros sectores, sociedades entre entidades públicas para dedicarse a la industria minera en todas sus ramas. Tal habilidad se extiende también a la constitución de sociedades ordinarias de minas entre sí y con particulares". En relación con el primer cargo, la Sala considera que carece de toda

vocación de prosperidad, por las siguientes razones: 1o.- Porque contrariamente a lo afirmado por la actora, y si bien es cierto que los artículos 150-7 y 210 de la Constitución Política radican en el legislador la competencia para crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta y, en general de las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios, no lo es menos que mediante el acto acusado el Gobierno Nacional no autorizó la constitución de la Empresa Colombiana cíe Carbón Ltda. -ECOCARBON, puesto que tal autorización ya había sido concedida en forma genérica por los artículos 1o. de la Ley 59 de 1987 y 324 del Código de Minas, sino simplemente se limitó a determinar, en forma previa a su creación, el grado de tutela administrativa, las condiciones y los porcentajes de participación accionaria de las entidades de la cual serían socias, todo ello en virtud de lo dispuesto por el artículo 2o de la citada ley. 2o.- Porque como lo expresó la Sala en el auto de 14 de octubre de 1993, mediante el cual se confirmó la decisión de denegar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, adoptada en el auto admisorio de la demanda, y lo reitera en esta oportunidad, "... el hecho de que la Ley 59 de 1987 haya sido expedida bajo el régimen, de la anterior Constitución no implica que ella esté afectada de inconstitucionalidad sobreviniente, por cuanto su contenido es perfectamente compatible con el artículo 150-7 de la Constitución de 1991, según el cual corresponde al Congreso 'crear o autorizar la constitución de

empresas industriales y comerciales del Estado...', a las cuales se asimila la sociedad cuya creación fue autorizada por la citada ley". 3o.- Porque dado que el acto cuya declaratoria de nulidad se solicita no incurre en violación de los artículos 150-7 y 210 de la Constitución Política, tampoco cabe predicar el quebrantamiento del artículo 4o. ibidem. 4o.- Porque al no haberse expresado el concepto de violación del artículo 6o. de la Carta Política, la Sala se ve impedida de hacer cualquier consideración al respecto. Por todo lo anterior, no prospera el cargo. En relación con el segundo cargo, relativo a la transgresión del artículo 6o. del Decreto 1050 de 1968, la Sala considera que por las mismas razones expuestas en el análisis del cargo anterior, éste tampoco prospera. En relación con el tercer cargo, en el cual se alega la falsa motivación, la Sala considera que tampoco está llamado a prosperar por cuanto, como ya se analizó, las normas que en él se invocan como fundamento para su expedición son, precisamente, aquellas de las cuales deriva su constitucionalidad y legalidad. En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A Primero.- DENIEGANSE las súplicas de la demanda promovida por la ciudadana Gloria Teresa Cifuentes de Huertas. Segundo.- En firme esta sentencia, comuníquese al señor Ministro de

Minas y Energía, quien junto con el señor Presidente de la República firma el acto demandado, y archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y

CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventa y cuatro.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Presidente

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ