CE-SEC1-EXP1994-N2407

MONOPOLIO DE JUEGOS / JUEGOS DE AZAR - Regulación / CONGRESO DE LA REPUBLICA - Facultades No puede ninguna autoridad administrativa entrar a definir cuándo se está en presencia de juegos en donde sólo tiene incidencia la suerte, el azar, la habilidad, la destreza, la inteligencia de los jugadores, etc., y cuáles quedan enmarcados dentro de la actividad monopolística, pues ello es y debe ser objeto de regulación legal. No obstante lo anterior, en el caso que ocupa la atención de la Sala, las normas que invoca el actor como quebrantadas y el alcance de la violación que de ellas hace, no resultan suficientes para efectos de declarar la nulidad del acto acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 2407

Actor: JOSE JAMES CHAVEZ MUÑOZ

Demandado: ECOSALUD S.A.

Referencia: ACCION DE NULIDAD El ciudadano y abogado José James Chavez Muñoz, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción que consagra el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a que se declare la nulidad del artículo 2o. de la resolución No. 207 de 1o. de septiembre de 1992 "Por la cual se señalan los trámites y requisitos para las apuestas de suerte y azar de los juegos

intermedios y menores", expedida por el Presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. "ECOSALUD S.A.". I - . CAUSA PETENDI En apoyo de su pretensión el actor aduce, en esencia, los siguientes cargos de violación:

PRIMER CARGO: VIOLACION DEL REQUISITO DE INDEMNIZACION PREVIA EN LOS CASOS DE MONOPOLIZACION El Artículo 336 de la Constitución Política alteró el término "industria", que contenía el artículo 31 de la Constitución de 1886, por la expresión "actividad económica", actividad esta en la que se considera la recreativa de los esferódromos.

El artículo 42 de la Ley 10a. de 1990 estableció el monopolio de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, como arbitrio rentístico. Aunque esta Ley no previó la forma de indemnizar a los particulares que quedarían privados de la actividad que se monopolizaba (los juegos de suerte y azar), ello no implica que la empresa pública que se creó en el artículo 43 ibídem (ECOSALUD), no estuviera obligada a llevar a efecto tal indemnización, como en el caso de los esferódromos. que en virtud de la resolución que se ataca fueron sometidos por aquella a la administración de la actividad del monopolio, cuando realiza en el artículo 2o. la clasificación en juegos intermedios y menores, sin contar con la indemnización de los particulares que venían ejerciendo la actividad económica, violando así el artículo 336, de la Constitución Política, como también el artículo 58 ibídem que garantiza la propiedad privada que han tenido los particulares que adquirieron derechos cuya causa se deriva de la explotación del

juego de esferódromo, que ahora se monopoliza.

SEGUNDO CARGO: VIOLACION DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

DE LIBRE COMPETENCIA E INICIATIVA PRIVADA POR DESCONOCIMIENTO DE LA NATURALEZA DEL JUEGO DE ESFERODROMO La resolución acusada incluyó como juego menor la actividad de los esferódromos en la creencia de que constituye una de las modalidades de juegos de suerte y azar. El esferódromo es una modalidad de juego, pero no de los de la naturaleza de suerte y azar, sino que es un juego de suerte y habilidad. Así lo tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 12 de noviembre de 1959, actor Luis Alberto Melo D., confirmada por el Consejo de Estado en sentencia de 26 de mayo de 1961. Debe darse por cierto entonces que el esferódromo, por constituir una modalidad distinta del juego de suerte y azar, no entra en la órbita del monopolio de

ECOSALUD.

En las sentencias referidas se atendió el mismo objeto técnico de la pretensión: la naturaleza del juego de esferódromo, y según su naturaleza se determina su forma de explotación: monopolística o de mercado. Por conducto de esta demanda, se plantea la existencia de igual identidad técnica en cuanto a la naturaleza del juego, por cuanto lo ya decidido jurisdiccionalmente constituye un supuesto fáctico diferente al que supone el acto acusado. Al desviar este acto el supuesto fáctico de su competencia, termina desviando su competencia jurídica (la atribuida en el artículo 42 de la Ley 10a. de 1990), ya que

una forma de salirse de su marco lo constituye una errada apreciación de la naturaleza del juego. Sobre la naturaleza del juego de esferódromo, el artículo 24, literal b, del Decreto 0114 de 9 de marzo de 1988, expedido por el Alcalde del Distrito Especial de Bogotá, había establecido que se trata de un juego de suerte y habilidad, de aquellos en donde los resultados dependen tanto de la casualidad como de la capacidad, inteligencia y disposición de los jugadores.

Aunque podría presentarse un: enfrentamiento de competencias entre la Alcaldía y ECOSALUD, lo que se quiere rescatar es la naturaleza del juego.

El acto acusado violó entonces por indebida aplicación el Artículo 42 de la ley 10a. de 1990, al incluir una modalidad de juego para la cual no se hallaba habilitada ECOSALUD, pues esta sólo está facultada para incluir en su campo de aplicación, las modalidades de juegos de suerte y azar. Con base en las sentencias mencionadas, según las cuales el juego de esferódromo es de aquel los en los que la inteligencia del jugador determina la suerte o el resultado, la resolución acusada desborda el contenido del artículo 3o. del Acuerdo No. 18 de 1991, expedido por el Consejo Directivo de Ecosalud, en cuanto este, de mayor jerarquía que aquella, ha precisado el alcance conceptual del juego de suerte y azar: la acción del jugador no determina el resultado sino la casualidad. Por tanto también resulta quebrantado el artículo 54 ibídem, que habilita a ECOSALUD para ejecutar el Acuerdo, facultad que debe tomarse dentro de los límites que fija el mismo y no para desbordarlo.

Al incluir el acto acusado en el monopolio una modalidad de juego que debe funcionar bajo las reglas del mercado, ECOSALUD viola el artículo 333 de la Constitución Política, pues se provoca una exclusión de la garantía constitucional de la libre competencia, impidiendo a los particulares que desarrollen su iniciativa privada al no poder fundar una empresa basada en esta actividad. II - . TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II. 1 - . LA CONTESTACION DE LA DEMANDA: La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. "ECOSALUD S.A.", a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de su pretensión, argumentando al efecto, en síntesis, lo siguiente: 1 - . En el caso que nos ocupa, no cabe hablar de perjuicios ni de indemnización debido a que con la sola expedición de la Ley 10a. de 1990 no se causaron aquellos, ya que todo el que deseaba continuar con la explotación del juego de esferódromo lo podía seguir haciendo, sujetándose a las disposiciones transitorias, para entonces vi entes, contenidas en el artículo 55 del Acuerdo No. 18 de 17 de septiembre dé 1991.

La vocación para impetrar la indemnización sólo la tiene la persona natural o jurídica que se vea privada del ejercicio de una actividad lícita y ello presupone el título jurídico, anterior a la creación del monopolio, que legitimaba el ejercicio de la actividad monopolizada. Al demandante no se le ha concedido el privilegio para

explotar el juego de suerte y azar denominado "esferódromo". De aceptarse la tesis del actor, ninguna persona montaría empresa comercial para explotar tal actividad, ya que los jugadores con inteligencia y capacidad, saldrían siempre ganadores de la apuesta. Ninguna persona ha sido ni será indemnizada por el juego de esferódromo porque antes de crearse el monopolio sobre los juegos de suerte y azar, nadie era titular legítimo de esa actividad. 2 - . Existen limitaciones a la libre competencia y ellas son los monopolios estatales que sólo pueden establecerse como arbitrio rentístico y en virtud de la ley En desarrollo de su objeto social, ECOSALUD ha entendido que los juegos en los que el resultado depende del azar o de la destreza, denominado de suerte y habilidad en el Acuerdo 18 de 1991, en cuanto llevan implícito el factor "álea", encuadran dentro de los juegos de suerte y azar que contempla la ley 10a. de 1990 como arbitrio rentístico de la Nación. De conformidad con la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 12 de noviembre de 1959, el juego de esferódromo es de aquellos en que la ganancia depende del azar o de la destreza de los jugadores. Por ello cae dentro de la órbita de competencia de ECOSALUD S.A. y es a esta entidad a la que le corresponde autorizar o conceder a un tercero permiso para explotarlo.

II. 2 - . En la etapa de alegaciones las partes ratificaron sus planteamientos expresados en la demanda y contestación de la misma. lII - . CONCEPTO FISCAL La procuradora primera delegada en lo Contencioso Administrativo ante esta

Corporación, en su vista de fondo se muestra partidaria de que se denieguen las súplicas de la demanda, por los siguientes razonamientos: En el caso en estudio, con la expedición de la Ley no se originaron perjuicios a terceros ya que se previó que quien deseara continuar con la explotación del juego, podría hacerlo ciñéndose a las disposiciones transitorias señaladas en el artículo 55 del Acuerdo 18 de 1991. El Decreto 0114 de 9 de marzo de 1988, expedido por el alcalde Mayor de Bogotá, en su artículo 24 señala a los esferódromos como juegos de suerte y habilidad. Pero con posterioridad la Ley 10a. de 1990 determina a ECOSALUD S.A. como la titular de los monopolios rentísticos mencionados, dejando a su cargo la explotación y administración de los mismos; y el Decreto 2433 de 29 de octubre de 1991, expedido por el Presidente de la República, "Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 43 de la Ley 10a. de 1990", le asigna a ECOSALUD, la facultad de fijar Ia política general de explotación de juegos de suerte y azar. Mediante el oficio 1004 de 26 de noviembre de 1993, la secretaría de Gobierno de Bogotá - Dirección de Rifas, Juegos y Espectáculos - , atendiendo la petición de la Sección Primera de esta Corporación, conceptuó que el esferódromo es un juego de suerte y azar. IV - . CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 2o. de la resolución No. 207 de 1o. de septiembre de 1992, clasifica en

la modalidad de Juegos menores de suerte y azar, entre otros, al esferódromo. La controversia gira en tomo de establecer si podía o no el acto acusado incluir como objeto del monopolio de los juegos de suerte, y azar el esferódromo y si se debía cumplir o no el requisito de la indemnización previa que prevé la Carta Política en su artículo 336. Sobre el particular, la Sala advierte lo siguiente: Con la expedición de la ley 10a. de 1990, se estableció el monopolio de los juegos de suerte y azar como arbitrio rentístico en favor de la Nación (artículo 42). Dicha disposición fue avalada con la promulgación de la Carta Política de 1991, cuando en su artículo 336, inciso 4o. estatuyó que: "Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar, estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud". Tanto durante la vigencia de la Carta de 1886 como en la de 1991, se prevé que la Ley que establezca un monopolio, no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de la industria o actividad económica lícita. Ciertamente, la resolución acusada está clasificando como modalidad del juego de suerte y azar, entre otros, al esferódromo, para los efectos de la Ley 10a. de 1990 y del Acuerdo 18 de 17 de septiembre de 1991. Sin embargo, conforme al contenido del artículo 336, inciso 3o. de la Constitución Política de 1991 "...La organización, administración, control y explotación de los

monopolios rentísticos, estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental". Del contenido de la disposición transcrita se infiere que corresponde a una Ley especial - de iniciativa gubernamental - fijar el régimen propio de los monopolios, y determinar, concretamente en el caso sub examine, entre otros aspectos, cuáles son las modalidades de los juegos de suerte y azar que quedan comprendidos en el monopolio; las pautas como ha de operar la indemnización y en qué casos hay lugar a ella, pues tales aspectos precisamente son los que conciernen a la organización, control, administración y explotación de los monopolios. No puede, por lo mismo, ninguna autoridad administrativa entrar a definir cuándo se está en presencia de juegos en donde sólo tiene incidencia la suerte, el azar, la habilidad, la destreza, la inteligencia de los jugadores etc., y cuáles quedan enmarcados dentro de la actividad monopolística, pues ello es y debe ser objeto de regulación legal. No obstante lo anterior, en el caso que ocupa la atención de la Sala, las normas que invoca el actor como quebrantadas y el alcance de la violación que de ellas hace, particularmente del artículo 336, inciso 4o., no resultan suficientes para efectos de declarar la nulidad del acto acusado, ya que para nada invocó la preceptiva del inciso 3o. del precitado artículo, y por ello habrán de desestimarse las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Devuélvase al actor la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de febrero de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ