CE-SEC1-EXP1994-N2420

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA / CONTRALORIA DEPARTAMENTAL / AUTONOMIA ADMINISTRATIVA - Límites / AUTONOMIA PRESUPUESTAL / PRESUPUESTO DEPARTAMENTAL / GOBERNADORFacultades / PROYECTO DE ORDENANZA La autonomía administrativa y presupuestal que la Constitución Política, en sus artículos 267 y 272, atribuye a la Contraloría General de la República y por extensión a las contralorías departamentales, distritales y municipales, no es absoluta y sus límites se precisan a través de las Leyes que sobre el particular se encuentren vigentes, y que, en todo caso, dicha autonomía no puede llegar hasta desconocer la facultad expresa que el inciso final del artículo 300 de la Carta otorga al gobernador del departamento para presentar el proyecto de ordenanza por la cual se adopta el presupuesto de rentas y gastos del departamento, incluyendo en él los presupuestos de las diversas entidades departamentales, como la Contraloría. Pretender que la presentación del presupuesto de la Contraloría Departamental por parte del gobernador atenta contra la autonomía de los citados organismos de control, es tanto como si se pretendiera que la facultad de las asambleas para expedir dichos presupuestos es violatoria igualmente de dicha autonomía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 2420

Actor: AQUILES TORRES BRETON Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de 7 de octubre de 1993.

I - . ANTECEDENTES a. - El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda El ciudadano Aquiles Torres Bretón, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Santander, la declaratoria de nulidad de la Ordenanza No. 032 de 27 de noviembre de 1992, expedida por la Asamblea Departamental de Santander, "por la cual se fija el presupuesto general de la Contraloría Departamental de Santander para la vigencia fiscal del 1o. de enero al 31 de diciembre de 1993". b. - Los hechos de la demanda Los hechos que la parte actora cita como fundamento de sus pretensiones, pueden resumirse de la siguiente manera (fl. 75 cuaderno principal): 1.- La Ordenanza 032 de 1992, fue expedida por la Asamblea Departamental a iniciativa del señor Contralor Departamental de Santander, según constancia de la Secretaría General de la Asamblea. 2. - La Asamblea necesitaba la iniciativa del Gobernador para hacer uso de la atribución consagrada en el numeral 7 (sic) del artículo 300 de la Constitución Nacional, conforme al último inciso del numeral 11, del mismo artículo.

3.- Las partidas anuales para gastos totales de las Contralorías Departamentales, no pueden exceder el 2% de los presupuestos de los respectivos departamentos, de acuerdo con el artículo 245 de C.R.D. y el cupo autorizado por la Asamblea desbordó el límite establecido por dicha norma. "Por medio de la Ordenanza 028 de 1992, se aprobó el presupuesto departamental por un monto de $47.700.000.000.oo, apropiándose para la Contraloría un presupuesto de $957'400.000.oo, equivalente aprox. al 2%, autorizado por la Ley. La Ordenanza demandada (032) considera otros ingresos, como aportes por auditajes a fondos rotatorios, a los municipios, venta papelería, préstamos aportes sede social, etc. Cifra que alcanza $1.141'548.000.oo, desconociendo el monto permitido por la Ley (245 C.R.D.) del 2%, y lo establecido por la citada Ordenanza 028 de 1992". 4. - Según la Constitución Nacional, artículo 272 y el C.R.D., artículo 244, son las contralorías las encargadas de efectuar el control fiscal y por esta razón es inadmisible que quien tiene la obligación legal de fiscalizar, incite a los entes auditados a infringir normas superiores. c. - Las normas presuntamente violadas y el concepto de su violación La parte actora considera que con la expedición del acto acusado se violaron las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación (fls. 76 y 77 del cuaderno principal): Primer cargo. - La ordenanza 032 de 27 de noviembre de 1992, expedida por la

Asamblea Departamental de Santander, transgrede el numeral 11 del artículo 300 de la Constitución Nacional, ya que según éste, la iniciativa para hacer uso de la atribución consagrada en el numeral 7 (sic) del artículo 300 de la Constitución debía provenir del gobernador y no del contralor como en efecto ocurrió. Segundo cargo. - Violación del artículo 245 del Decreto 1222 de 1986 (C. de R.D.) ya que éste establece que las partidas anuales para gastos totales de las Contralorías Departamentales, no pueden exceder el 2% de los presupuestos de los respectivos departamentos y el cupo autorizado por la Asamblea desbordó dicho límite. También incurre en violación de la Ordenanza 028 de 1992, ya que esta aprobó el presupuesto departamental por un monto de $47.700.000.000.oo, apropiándose para la contraloría un presupuesto de $957'400.000.oo equivalente aproximadamente al 2% autorizado y el acto acusado considera otros ingresos alcanzando dicho presupuesto una cifra de $1.141'548.000.oo, desconociendo el monto del 2% (art. 245 C.R.D.) y lo establecido por la ordenanza 028 de 1992. Tercer cargo. - Violación del artículo 272 de la Constitución Nacional y del artículo 244 del Decreto 1222 de 1986 (C. de R.D.), ya que es la Contraloría la que tiene que efectuar el control fiscal y es ella misma quien incita a los entes auditados a infringir normas superiores. d. - Las razones de la defensa En la contestación de la demanda y en su alegato de conclusión la parte demanda

expresa, en síntesis, los siguientes argumentos (fls. 92 a 106 y 119 a 124 del cuaderno principal): El artículo 268 de la Constitución Nacional faculta al señor Contralor de la República para presentar proyectos de Ley relativos al Régimen de Control Fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General y el artículo 372 inciso 5o. de la misma establece que los contralores departamentales, distritales y municipales, ejercerán en el ámbito de su jurisdicción las funciones que se atribuyen al Contralor General de la República en el artículo 268. Si bien es cierto, no se menciona la facultad del contralor para tomar iniciativas en relación con el presupuesto nacional, para ejercer el control fiscal, que es su principal función, se deben crear disposiciones que regulen el manejo presupuestal, y el más capacitado para tomar tales iniciativas es el señor contralor del departamento, ya que conoce a fondo el manejo presupuestal de su jurisdicción y las necesidades más inmediatas. Además de lo anterior, la Constitución Política, en su artículo 272, inciso 3o., concibe la contraloría como un ente que tiene total autonomía administrativa y presupuestal, por lo cual están autorizadas por la Ley para elaborar anualmente el proyecto de presupuesto de gastos. Al efecto la Ley 42 de 1993, en su artículo 53 dice: "En desarrollo de los artículos 113, 117 y 267 de la Constitución Nacional, la Contraloría General de la República tiene su autonomía presupuestal, administrativa y contractual. La autonomía administrativa y contractual comprende el nivel regional". Expresa la parte demandada que "de esta autonomía se deduce la independencia

que debe haber entre el vigilante y el vigilado, es decir no cabe la posibilidad de concebir una unidad entre el ente fiscalizador y el ente fiscalizado, ya que sería permitir en forma negligente y deshonesta que la Gobernación manipulara a su arbitrio las actividades de vigilancia fiscalizadora de la Contraloría Departamental". Lo anterior para deducir que el gobernador de Santander no puede intervenir en los asuntos administrativos, presupuestales y contractuales de la Contraloría Departamental por cuanto esta no es una dependencia de la Gobernación y por consiguiente no está sujeta a su control. De otra parte, en cuanto al exceso del 2% en los aportes anuales para gastos totales de las Contralorías Departamentales, no puede confundirse lo que es el presupuesto del Departamento en general con el de la Gobernación, ya que los gastos presupuestados para el Departamento incluyen a los municipios y demás entidades descentralizadas y por ello deben rendir cuentas a la Contraloría Departamental y pagar los aportes por concepto de auditaje, para que la Contraloría pueda cumplir su función de vigilancia a las entidades territoriales del Departamento, lo cual sería imposible si no contara con el presupuesto para sufragar los gastos que ello conlleva. "La Contraloría Departamental, no ha tocado para nada el presupuesto de la Gobernación de Santander, ya que no tiene relación alguna con este órgano departamental; tampoco ha violado ninguna norma constitucional, ya que la misma Carta Política faculta al ente fiscalizador para tomar las medidas necesarias que le permitan vigilancia fiscal de todas las entidades descentralizadas y municipales del Departamento...".

En lo referente a las cuotas de auditaje, ellas son legales, tal como lo expone en su ponencia el Consejero de Estado, doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz, al resolver la apelación del auto del 14 de febrero de 1992 del Tribunal Administrativo del Tolima, sobre este mismo tema: "En virtud de la Ley 38 de 1989, que es un desarrollo anticipado del capítulo 3o. del título XII de la Carta que nos rige y en especial de sus artículos 352 y 353 existe un solo presupuesto para la Nación y un solo presupuesto para cada uno de los departamentos y municipios siendo así el presupuesto un universo jurídico que comprende todos los ingresos y gastos de la administración según su nivel y de sus entes descentralizados...". Es así como la Ley 38 / 89 concibe los ingresos de la Nación, departamentos y municipios como una totalidad proveniente de impuestos, rentas, etc., que éstos reciban o esperen recibir durante el año fiscal, y sobre esa universalidad es que el artículo 87 del Decreto 2819 de 1991 reglamentario de la Ley 38/89 ordena el pago a favor de las contralorías, de las cuotas de auditaje. e. - La actuación surtida De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., al proceso se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: - Por auto de 25 de marzo de 1993 (fl. 79 cuaderno principal) se admitió la demanda y se denegó la solicitud de decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. - Por recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y mediante

providencia de 4 de junio de 1993 (fls. 4 a 8 cuaderno No. 2), el Consejo de Estado resolvió revocar el ordinal segundo del auto de 25 de marzo de 1993, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado y en su lugar dispuso decretar dicha suspensión. - Mediante auto de 28 de mayo de 1993 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron como tales los documentos allegados al expediente (fl. 113 del cuaderno principal). - Por auto de 15 de junio de 1993 (fl. 114 del cuaderno principal) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, derecho del cual hizo uso únicamente la parte demandada (fls. 119 a 124 del cuaderno principal). II - . LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el Tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones principales (fls. 125 a 133 cuaderno principal): No existe ni en la Constitución ni en la Ley norma que señale a qué funcionario corresponde presentar el proyecto de presupuesto de la Contraloría. El artículo 300 numeral 5 de la Constitución Nacional estipula que las Asambleas Departamentales son las encargadas de expedir las normas orgánicas del presupuesto departamental, el cual cubre a las contralorías por ser entidades de control del orden departamental; sin embargo, a pesar de corresponder a las Asambleas dicha función, sus miembros no tienen facultad legal para presentar los

anotados proyectos, ya que ésta es una facultad expresamente atribuida por la Constitución a los gobernadores, según lo dispone el artículo 300 numeral 11 inciso segundo de la Carta. En relación con la autonomía administrativa y presupuestal que invoca a su favor la demandada, ella no es absoluta, ya que la aprobación del presupuesto compete a la Asamblea y la presentación del respectivo proyecto corresponde hacerla al jefe de la administración departamental, es decir, al gobernador del departamento. III - . FUNDAMENTOS DEL RECURSO En su escrito de apelación el recurrente considera, en síntesis, lo siguiente (fls. 135 y 136, cuaderno principal): La iniciativa para presentar el proyecto de presupuesto de la Contraloría Departamental corresponde al Contralor del Departamento, según lo dispone el artículo 272 de la C.N. Además de lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 268 numeral 9 de la Constitución Nacional, el Contralor General de la República tiene competencia para: "presentar proyectos de Ley relativos al régimen de control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General". Por las razones anteriores y siendo la Contraloría un ente con autonomía administrativa y presupuestal, no existe duda alguna, respecto a la iniciativa del contralor para presentar proyectos de ordenanza sobre el presupuesto de la Contraloría de Santander, ya que "la iniciativa para presentar el referido proyecto precisamente se enmarca dentro de la autonomía que la Constitución Nacional le otorga en la forma arriba transcrita". IV - . LA IMPUGNACION DEL RECURSO La parte demandante no se presentó en el curso de esta instancia a impugnar el recurso interpuesto.

V - . EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO

La señora agente del Ministerio Público ante la Sección Primera de esta Corporación no rindió concepto en esta instancia. VI - . CONSIDERACIONES DE LA SALA El fundamento de la apelación que ha dado lugar a esta segunda instancia se centra en que la parte demandada considera que la iniciativa para presentar el proyecto de presupuesto de la Contraloría Departamental corresponde al Contralor Departamental, con fundamento en los artículos 268 numeral 9 y 272 de la Constitución, y no al gobernador como lo considera el Tribunal en su sentencia de primera instancia. Al respecto, para mayor precisión, la Sala transcribe a continuación las partes pertinentes de las normas constitucionales citadas por la parte demandada: "Artículo 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: "9. Presentar proyectos de Ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General". "Artículo 272... Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268...". Frente a los argumentos anteriores, el Tribunal aduce el artículo 300 numerales 5 y 11 de la Carta, para concluir que la iniciativa para presentar proyectos como el que dio origen al acto demandado es una facultad expresamente atribuida a los gobernadores. Dice el artículo 300 de la Constitución en el numeral 5 y en el último inciso, que no hace parte propiamente del numeral 11 sino de todo el artículo: "Artículo 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de

ordenanzas: "... "5. Expedir las normas orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas y gastos. "... "Las Ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5 y 7 de este artículo, las que decreten inversiones, participaciones o sesiones de rentas y bienes departamentales y las que creen servicios a cargo del departamento o lo traspasen a él, solo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador". Del análisis comparativo de las normas anteriores, para la Sala no hay duda de que asiste razón al Tribunal por lo siguiente: 1.- Porque como lo expresó el Tribunal en su sentencia, la autonomía administrativa y presupuestal que invoca en su favor la parte demandada, "no puede entenderse como independencia absoluta porque la aprobación del presupuesto desde luego que compete a la Asamblea y la presentación del respectivo proyecto corresponde hacerlo al jefe de la administración departamental, esto es, al Gobernador". 2. - Porque, como también hace notar el Tribunal, "el principio de autonomía no puede desconocer en ningún momento la Ley orgánica del presupuesto o Ley 38 de 1989, que si bien es cierto es del orden nacional, también es aplicable a las entidades territoriales como los municipios y departamentos de conformidad con el artículo 94; y no se puede desconocer en el sentido que allí se dispone, artículo 36, que quien debe presentar el proyecto de presupuesto al organismo corporativo correspondiente para su aprobación, es el Gobierno, de donde se infiere que a nivel departamental es el gobernador; es a él a quien compete presentar el

proyecto de presupuesto tanto del departamento como de la contraloría a consideración de la Asamblea". 3. - Porque, como lo expresó esta Sala en el auto mediante el cual se decretó la suspensión provisional de la ordenanza acusada, "cuando el inciso final del artículo 300 de la Carta señala que la ordenanza mediante la cual se adopte el presupuesto anual de rentas y gastos del departamento solo puede ser expedida a iniciativa del gobernador, ello significa que, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 305-4 ibídem, es en cabeza de dicho funcionario en quien reposa la competencia exclusiva y excluyente para presentar el proyecto que lo contenga, en el cual deben estar incluidos, entre otros, todos los organismos de la administración pública en su nivel central y la contraloría departamental". 4. - Porque, como lo hace notar la misma apoderada del departamento en la contestación de la demanda (fl. 97 del cuaderno No. 3), de acuerdo con el artículo 54 de la Ley 42 de 1993, que si bien es posterior al acto demandado, sirve de referencia para el análisis de la autonomía de los organismos encargados del control fiscal (agrega la Sala), "en ejercicio de la autonomía presupuestal, la Contraloría General de la República elaborará cada año su proyecto de presupuesto de gastos o de apropiaciones para ser presentado a la Dirección General de Presupuesto, quien lo incorporará al respectivo proyecto de Ley de que se someterá a la consideración del Congreso de la República". De todo lo anterior la Sala concluye que la autonomía administrativa y presupuestal que la Constitución Política, en sus artículos 267 y 272, atribuye a la

Contraloría General de la República y por extensión a las contralorías departamentales, distritales y municipales, no es absoluta y sus límites se precisan a través de las Leyes que sobre el particular se encuentran vigentes, y que, en todo caso, dicha autonomía no puede llegar hasta desconocer la facultad expresa que el inciso final del artículo 300 de la Carta otorga al gobernador del departamento para presentar el proyecto de ordenanza por la cual se adopta el presupuesto de rentas y gastos del departamento, incluyendo en él los presupuestos de las diversas entidades departamentales, como la Contraloría. Lo anterior quiere decir que la facultad de las contralorías de presentar proyectos relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de las mismas esta necesariamente limitada por los casos en que la misma Constitución consagra la iniciativa exclusiva del Ejecutivo para presentar el respectivo proyecto sobre una materia determinada, como ocurre precisamente con los proyectos de presupuesto anual de rentas y gastos. Pretender que la presentación del presupuesto de la contraloría departamental por parte del gobernador atenta contra la autonomía de los citados organismos de control, es tanto como si se pretendiera que la facultad de las asambleas para expedir dichos presupuestos es violatoria igualmente de dicha autonomía. Son suficientes las consideraciones anteriores para proceder a confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA;

Primero. - CONFIRMASE la sentencia recurrida en apelación por la parte demandada, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 7 de octubre de 1993. Segundo. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha nueve (9) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

YESID ROJAS SERRANO MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ