CE-SEC1-EXP1994-N2534

AGUAS / CAUCE ARTIFICIAL / DERECHO DE PROPIEDAD / BIEN DE USO PUBLICO / PERMISO / CARGA PROBATORIA El segundo de los supuestos de hecho que consagra el citado artículo 895 del Código Civil para que sus disposiciones resulten aplicables al asunto controvertido, la Sala encuentra que este campo aparece demostrado en el proceso, toda vez que si la legislación de indias sobre aguas determinaba que ellas son bienes comunes que deben ser repartidas en beneficio de la comunidad y que su uso por los particulares estaba supeditado a una merced o permiso de corona española, a la parte actora correspondía haber probado fehacientemente tal circunstancia. AGUAS / BIEN DE USO PUBLICO - Inalienable / BIEN DE USO PUBLICOImprescriptible / DERECHO DE PROPIEDAD - Improcedencia La Sala considera que con base en el artículo 762 del C.C. no es posible derivar propiedad alguna sobre las aguas que discurren por la mencionada acequia, que es lo que en esencia se discute en el proceso y no la propiedad de su cauce, pues al no haberse siquiera puesto en tela de juicio por la actora que el río Subachoque es y ha sido una fuente de uso público, de ello resulta incuestionable que sus aguas, de las que se alimenta la toma de San Patricio, constituyen una res communis sobre las cuales a nadie le es posible adquirir derechos absolutos de dominio ni alegar prescripciones en su favor ni fundar derechos derivados de su posesión debido a su condición de inalienables, vale decir, de bienes sustraídos del comercio, no susceptibles de propiedad privada.

CONCESION DE AGUAS / SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADOInexistencia / CODIGO DE RECURSOS NATURALES RENOVABLES Y DE

PROTECCION AL MEDIO AMBIENTE - Aplicación / JUSTICIA ORDINARIA / COMPETENCIA Discute la recurrente que la legalidad de los actos acusados también se deriva de que las concesiones de agua por ellos otorgadas impusieron servidumbres sobre el cauce de la acequia Toma de San Patricio, de propiedad de los comuneros. Para la Sala resulta innegable que este cargo adolece a toda vocación de prosperidad, no solo por las razones que se consignaron en el ordinal 1 de este acápite, sino por cuanto basta la simple lectura de la parte resolutiva de los actos cuya declaratoria de nulidad se solicita para concluir que ellos no impusieron o constituyeron servidumbre alguna sobre el mencionado cauce y sobre las propiedades por las cuales habría de conducirse las aguas, objeto de concesión, toda vez que en sus artículos séptimo y octavo se consagra expresamente que "Las controversias que se susciten con motivo de la constitución o ejercicio de servidumbres, serán resueltas por la justicia ordinaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 117 del Código de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D. C., diez de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: 2534

Actor: COMUNIDAD TOMA DE SAN PATRICIO Y LUIS ESCALLON CAICEDO Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE LA SABANA DE BOGOTA Y DE LOS VALLES DE UBATE Y CHIQUINQUIRA Y CORPORACION

AUTONOMA REGIONAL DE LAS CUENCAS DE LOS RIOS BOGOTA, UBATE

Y SUAREZ Referencia: RECURSO DE APELACION La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Comunidad Toma de San Patricio contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 25 de marzo de 1993.

I. - ANTECEDENTES a. - El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

La Comunidad Toma de San Patricio y el ciudadano Luis Escallón Caycedo, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandaron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las resoluciones Nos. 02626 del 26 de octubre de 1977, 2496 y 3012 del 12 de julio y 21 de diciembre de 1983, respectivamente, y 04111 del 14 de septiembre de 1982, expedidas por la Corporación Autónoma Regional de la Sabana de Bogotá y de los Valles de Ubaté y Chiquinquirá, así como de la resolución No. 2211 del 13 de agosto de 1984, emanada de la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los ríos

Bogotá, Ubaté y Suárez, y solicitaron que como consecuencia de dicha declaratoria se condene a la CAR a pagar a la comunidad denominada Toma de San Patricio la suma de $13.766.990,20 o la suma que resulte pericialmente comprobada dentro del plenario, y las sumas que se causen hasta la fecha de la sentencia, de igual manera solicitaron se ordene a la demandada abstenerse de otorgar concesiones derivadas de la acequia San Patricio, sin que previamente se tramite juicio de expropiación o imposición de la respectiva servidumbre de acueducto para la conducción de aguas; por último, solicita que el Director Ejecutivo de la CAR sea responsabilizado por los daños causados, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 del C.C.A. b. - Los actos acusados Ellos son los siguientes: 1o. - La resolución No. 02626 del 26 de octubre de 1977, por medio de la cual se otorgó con destino a las necesidades domésticas y agropecuarias del predio El Cedro, una concesión de agua de dos (2) lts. / seg., para ser derivados de la acequia San Patricio. 2o. La resolución No. 2496 del 12 de julio de 1983, mediante la cual se otorgó a la Sociedad Agropecuaria Marsella Forero y Cía. S. en C., una concesión de agua de 6.5 lts. / seg., para derivarla de la acequia San Patricio, con destino a los usos domésticos, de abrevaderos y regadío de la finca Marsella. 3o. La resolución No. 3012 del 21 de diciembre de 1983, por medio de la cual se

otorgó a la sociedad citada en el numeral anterior, una concesión de agua de 4.1 lts. / seg. para el predio Marsella y para derivarla de la acequia San Patricio. 4o. La resolución No. 04111 del 14 de septiembre de 1982, mediante la cual se otorgó una concesión de aguas de 0.40 lts. / seg. de la acequia San Patricio a la Sociedad Rodríguez Izquierdo y Cía. Ltda., con destino a satisfacer las necesidades domésticas y de abrevaderos del predio El Bosque. 5o. La resolución No. 2211 del 13 de agosto de 1984, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Comunidad Toma de San Patricio contra las resoluciones anteriormente citadas, no revocándolas. c. - Los hechos de las demandas Los hechos más relevantes que citan los actores como fundamento de sus pretensiones son los siguientes (fls. 3 a 6 Cdno. Ppal. y 4 a 8 del Cdno. No. 2): "4. - La toma o canal, conocido con el nombre de San Patricio deriva sus aguas, en cantidad que fluctúa entre sesenta y ciento veinte litros por segundo del río Subachoque por un cauce artificial que atraviesa varios predios sobre los cuales se encuentra constituida servidumbre de acueducto en favor de los predios de los comuneros propietarios del canal y que se sirven de las aguas que por él discurren con destino al consumo humano de los habitantes del Municipio de Funza y la comunidad "El Cortijo" para bebederos de ganado, cultivos agrícolas y usos industriales.

"5. - La servidumbre de acueducto se encuentra establecida de hecho y de derecho desde cuando fue construida por el Marqués de San Jorge como consta en documentos contemporáneos a la existencia de este personaje quien, además, la construyó a expensa suya la mantuvo y la disputó junto con sus aguas en juicio contencioso civil tramitado contra la Municipalidad de Funza a quien el Marqués le donó la tercera parte a cambio de una dispensa matrimonial, donación que fue revocada por la Santa Sede, hecho que originó el pleito de marras que tuvo su culminación a favor del Municipio de Funza quien desde entonces es propietario de derechos equivalentes a la tercera parte de las aguas y del cauce de la mencionada acequia. "6. - La posesión material de la servidumbre y de las aguas es un hecho aparente y susceptible de ser apreciado por los sentidos lo mismo que la antigüedad de las obras de captación, conducción y control de las que discurren por su cauce, así como también puede percibirse el buen uso económico que se le está dando a tales aguas que en la actualidad están distribuidas de la siguiente forma, con las respectivas obras de arte para limitar el caudal de acuerdo con la costumbre antigua que fue ratificada por sentencia de carácter policivo dictada por la Gobernación de Cundinamarca con fecha 23 de septiembre de 1940:

"PROPIETARIOS %

Funza 33.00 La Esmeralda 22.98 La Elida 16.29 Santa Helena 8.20 La Soledad 7.65 El Cortijo 7.65 Boyero 0.11

Pérdidas en el Canal 4.12 T 0 T A L 100.00 "7. - La Toma de San Patricio fue construida para conducir aguas con destino a un molino de trigo ubicado dentro de la hacienda "El Novillero" que fue de propiedad del Marqués de San Jorge cuyas tierras han venido subdividiéndose a través de los tiempos hasta conformar la comunidad actual según lo dejamos establecido en el punto anterior y el empleo de las aguas en la forma indicada no ha sido cuestionado por los propietarios de los predios sirvientes salvo por la CAR quien otorgó las concesiones atacadas sin conocimiento de causa. "8. - Según lo anterior la Corporación Autónoma CAR, al otorgar las concesiones cuya nulidad hemos solicitado alteró y disminuyó el caudal de las aguas que estaban recibiendo el Municipio de Funza y los demás propietarios comuneros sin consultar la situación de hecho y de derecho que los favorecen es decir, que actuó sin conocimiento de causa como lo previenen las disposiciones legales que habremos de citar más adelante, circunstancia que produjo daños y perjuicios a los comuneros que tienen derecho al uso del canal y de las aguas por haberlo obtenido no solamente con titulaciones sino por la posesión material y explotación del cauce y de las aguas. "9. - La situación de hecho y de derecho indica que las propiedades y los habitantes que se están sirviendo de las aguas que discurren por la Toma de San Patricio tienen a su favor una servidumbre que forma parte integrante de los predios que se están sirviendo de la servidumbre y por tanto ninguna entidad administrativa tiene derecho a permitir el uso del

canal ni a alterar el volumen de sus aguas sin que previamente se haya tramitado el respectivo juicio de expropiación conforme a las disposiciones legales. "10. - Como para el otorgamiento de las citadas resoluciones no se ordenó previamente la práctica de una inspección ocular, no hubo oportunidad de que los propietarios hicieran valer sus derechos en la debida ocasión; de suerte que la oposición solamente pudo efectuarse a través de un simple recurso de reposición y cuando ya se había creado una situación de derecho viciada de nulidad y que la CAR confirmó atropellando las más elementales normas de derecho. "11. - La CAR incurrió en la parte motiva de la resolución confirmatoria en falsedades y en exabruptos tales como la de sostener la inexistencia de derechos adquiridos en relación con el cauce y las aguas de la Toma de San Patricio, o sea, que hubo falsa motivación en el contenido de la misma. "12. - En igual forma desconoció la personería del Administrador de la Comunidad". d. - Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación Se hace notar que a pesar de que en las demandas que dieron origen a los procesos se invoca el quebrantamiento de innumerables disposiciones superiores, en el correspondiente acápite de los libelos solo se explica el concepto de violación de algunas de ellas, pues respecto de las demás únicamente se alude a sus mandatos para indicar o reforzar el desconocimiento de las primeras. Por tal razón, la Sala considera que los cargos que en concreto se formulan en contra de los actos acusados son los siguientes (fls. 6 a 14 Cdno Ppal. y 9 a 20 Cdno. No.

2): Primer cargo. - Violación de los artículos 16 Y 30 de la Constitución Política de 1886, toda vez que en la actual legislación el constructor de acequias por el sólo hecho de haberlas ejecutado a sus expensas, adquiere el derecho a que ninguna otra persona pueda servirse de las aguas conducidas por el cauce que constituye la servidumbre, y siendo la servidumbre de acueducto un derecho real que debe ser respetado en su ejercicio por todo el mundo, incluyendo al Estado quien no puede interferir a su acomodo los derechos que los particulares adquieren junto con la servidumbre (art. 665 C.C.), la CAR como entidad pública debía asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, y respetar los derechos adquiridos con justo título, como lo son la propiedad del cauce y de las aguas que discurren por la Toma de San Patricio”, ..... así como también la existencia de la servidumbre, incluso desde el punto de vista de la presunción legal, según la cual, todo predio atravesado por un acueducto se presume gravado con la servidumbre del mismo nombre, como lo dice el artículo 762 del Código Civil y 9o. de la Ley 95 de 1890, en concordancia con el Decreto 1382 de 1940 y 128 del Decreto 1541 de 1978". Segundo cargo. - No se respetaron los derechos adquiridos conforme a lo establecido en el artículo 895 del Código Civil, el cual permanece vigente y cuyo texto es el siguiente: "Las aguas que corren por un cauce artificial, construido a expensa Arena pertenecen exclusivamente al que, con los requisitos legales, haya

construido el cauce". Tercer cargo. - Desconocimiento del artículo 7o. del Decreto 1381 de 1940, por cuanto señala que las licencias, mercedes, concesiones o permisos relativos a las aguas las concederá el Gobierno con conocimiento de causa, determinando las condiciones y obligaciones a cargo de los permisionarios. Cuarto cargo. - Violación de los artículos 8o., 21 y 23 del Decreto 1382 de 1940. Los dos primeros, ya que la CAR no tenía facultad para otorgar concesiones de un acueducto de propiedad privada, y el tercero, porque prescribe que en el acta de inspección ocular se hará constar "si entre el punto de derivación y el de restitución de las aguas sobrantes a la corriente principal, existen propiedades riberanas que pueden perjudicarse con la derivación en proyecto"; "si entre los mismos puntos hay poblaciones que se sirven de las aguas del mismo río, corriente, etc., para los menesteres domésticos de sus habitantes y que puedan perjudicarse con la derivación" y "si la bocatoma o el canal de conducción van a ocupar terrenos que no sean del mismo dueño del predio que se beneficiará con el agua, debe dejarse constancia de las causas que impiden hacer la derivación dentro del predio del solicitante o de fuente distinta de aquella a la cual se contrae la solicitud", cuestiones de las que no se dejo constancia en ninguna de las resoluciones acusadas. Además, por cuanto al no hacerse el examen sobre las posibilidades de otorgamiento de cualquiera de las concesiones cuya nulidad se

pretende, la CAR no pudo percatarse del enorme perjuicio que causó y sigue causando a los comuneros de la "Toma de San Patricio", que no solamente consumen la totalidad del volumen de aguas que discurre por el canal, sino que les queda faltando mucho, especialmente en época de estiaje, para subvenir las necesidades de la población de Funza, la que elevó una protesta ante la entidad demandada porque durante varios días sus habitantes quedaron sin agua para el servicio doméstico. Quinto cargo. - La CAR otorgó por medio de las resoluciones impugnadas cuatro concesiones, expresando claramente que las aguas concedidas deberían tomarse de la acequia de San Patricio, por lo que desconoció el artículo 89 del Código de Recursos Naturales Renovables (Decreto 2811 de 1974) y las disposiciones que contiene el Código Civil sobre el derecho de servidumbres, sobre las limitaciones que tiene el Gobierno para otorgar concesiones de aguas de uso público y, para abstenerse de hacerlo cuando se trata de aguas que están siendo conducidas por un cauce artificial. Sexto cargo. - En la resolución No. 2211 de 1984 la CAR desconoció personería al administrador de la Comunidad "Toma de San Patricio", aludiendo que las normas de la Ley 95 de 1890 se encuentran derogadas, (cuando dicha ley fue dictada para las comunidades como la citada y sigue vigente), confundiendo así el cuasicontrato de la comunidad (en el cual no hay acuerdo de voluntades), con las asociaciones y empresas (las que sí requieren de tal acuerdo). En consecuencia, la comunidad es un hecho que se presenta sin que intervenga la voluntad del

hombre, que es lo que se entiende de la lectura del artículo 2322 del Código Civil. e. - Las razones de la defensa Las demandas fueron notificadas a la Corporación Autónoma Regional de las Cuencas de los ríos Bogotá, Ubaté y Suárez; al propietario del predio denominado "El Cedro"; al gerente de la Sociedad Agropecuaria Marsella y Cía. S. en C., propietaria del predio "Marsella" y al gerente de la Sociedad Rodríguez Izquierdo y Cía. Ltda., propietaria del predio "El Bosque". La CAR en la contestación de la demanda dentro del proceso No. 2100 y en su alegato de conclusión dentro de los procesos acumulados expresa que el carácter comunal que desde el antiguo derecho español han tenido la aguas en sus diversas formas, no se pierde con el descubrimiento del nuevo mundo, sino que se refuerza en la Legislación de Indias, donde se consagró el criterio de que las aguas son bienes comunes que deben repartirse en beneficio de la colectividad. El verdadero dueño de las aguas era el Estado español, quien reglamentó su uso, no estableciendo en favor de los españoles ni de los indios derechos a perpetuidad o propiedad absoluta sobre las aguas. Lo anterior subsiste hoy, plasmado en las leyes, pues ciertos bienes por sus características comunales sólo pueden salir de la esfera de la administración para permitir su uso a los particulares. Respecto de las mercedes concedidas, se tiene que éstas son derechos precarios referidos sólo al uso de las aguas en forma temporal, pues la legislación colonial

estableció que la corona española no podía constituir derechos a perpetuidad sobre las aguas. En lo que tiene que ver con los derechos adquiridos, la entidad demandada aduce que en la demanda no hay claridad acerca de si éstos tienen su origen en las leyes españolas que regían para la época de la Colonia, o si surgen en la República ya constituida. En el artículo 30 de la anterior Constitución se advierte que la propiedad privada carece del carácter absoluto que en otras épocas se le atribuyó, ya que se encuentra subordinada al interés público o colectivo. En tratándose de las aguas que son un bien de uso público, no pueden aplicarse los conceptos de propiedad privada y de derechos adquiridos y mucho menos exigirse indemnizaciones por supuestas violaciones a tales "derechos". Ahora bien, para demostrar que las aguas son bienes de uso público, el apoderado de la CAR se remite al artículo 677 del Código Civil que reza: "Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la unión de uso público en los respectivos territorios. Exceptuánse las vertientes que nacen dentro de una misma heredad; su propiedad, uso y goce pertenecen a los dueños de las riberas, y pasan con éstos a los herederos y demás sucesores de los dueños". Sostiene que del anterior artículo se concluye que el Estado tiene la propiedad de las aguas que circulan por el territorio nacional y que el derecho de propiedad privada de las aguas sólo existe como excepción para aquellas que nacen y mueren dentro de una misma heredad. Por tanto, de la propiedad que el Estado tiene sobre las aguas deviene su capacidad para reglamentar su uso, porque

carecería de sentido que siendo bienes de uso público y estando su administración radicada en cabeza del mismo, éste no procediese en tal sentido. A partir de la Ley 113 de 1928 el Gobierno Nacional es expresamente designado en la ley como "supremo administrador de bienes de uso público", pero esto no indica que tal facultad no la tuviera de hecho desde la expedición del Código Civil. Al Gobierno le corresponde conceder permisos a los particulares para derivar aguas de fuentes nacionales; le compete autorizar la construcción de obras sobre los cauces de corrientes naturales. Contrario sensu, está la obligación de los particulares de no acceder al uso de los bienes públicos mientras no hayan obtenido los permisos correspondientes; lo contrario, los ubica en el carácter de usuarios ilegales, lo cual puede llevar al Gobierno a adoptar decisiones de mérito que contengan sanciones e incluso, puede llegar a suspender el aprovechamiento del recurso. En lo que toca concretamente con las aguas de la acequia de San Patricio, el ente demandado afirma que no hay duda de que la fuente de donde se derivan las aguas hacia dicha acequia tienen la calidad de uso público. En efecto, tanto en el interrogatorio de parte como en la diligencia de inspección judicial cumplida el 24 de junio de 1988, se establece que las aguas de la toma "San Patricio" son captadas mediante compuertas del río Subachoque. Esta última fuente atraviesa no sólo dos predios, sino poblaciones enteras, con lo cual queda claro como hecho notorio, que se trata de una fuente de uso público. Se tiene entonces que para la época de expedición del Código Civil se requería para obtener un caudal,

en la cantidad y para la persona que fuere, permiso del gobierno nacional en su condición de supremo administrador de las aguas, a no ser que se tratase de usos permitidos por la ley o autorizados por ella, evento que no es aplicable al caso de la acequia San Patricio. Con anterioridad al Código Civil, la legislación aplicable es la que regía para las colonias españolas, requiriéndose de una merced concedida por la corona, en la medida en que en dichos tiempos no existían las aguas privadas. En cuanto a la aplicación del artículo 895 del Código Civil, el apoderado de la demandada señala que suponiendo que efectivamente la acequia de San Patricio hubiese sido construida por quienes se ha afirmado que lo hicieron y que además los impugnantes de las decisiones de la CAR son sus causa habientes, se tiene que dichas aguas no pueden considerarse como privadas, tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado al manifestar: "Y no se diga que el derecho de dominio sobre las aguas lo adquirieron los demandantes por el hecho de haber construido algunos de sus antecesores en el dominio, el cauce artificial, destinadas a conducirlas a la casa del molino, como parece insinuarlo el demandante al citar como violado el artículo 895 del Código Civil que a la letra dice" Las aguas que corren por un cauce artificial, construido a expensa ajena pertenecen exclusivamente al que, con los requisitos legales, haya construido el cauce". "Porque a esta disposición no puede dársele tal alcance, so pena de tener que aceptar que basta sacar de un río o de una corriente natural de aguas

una toma o acequia para que las aguas que por allí se lleven, dejen de ser de uso público, siendo así que el goce de ellas aún inmemorial, no sirve para transferir su dominio (Anales, año XXII, Nos. 290 a 292, págs. 424 y s.s.)". El artículo 895 del Código Civil debe ser armonizado con otras disposiciones; en efecto, de acuerdo con el tenor literal de los artículos 892, 893 y 894 del mismo código, el legislador no ha otorgado a los propietarios riberanos sino el uso de las aguas nacionales. Dicho artículo significa que el uso de las aguas derivadas de una corriente nacional, pertenecen exclusivamente a quien ha construido a su costa y con los requisitos legales, la acequia que la conduce. Tan cierto es esto que el texto se refiere al caso de que la acequia sea construida a través de un predio ajeno, es decir, que el dueño de aquella y el de la tierra por donde fue construida sean distintos, o de lo contrario no se entiende la frase "construido a expensa ajena". Las anteriores consideraciones llevaron al gobierno a expedir el Decreto - Ley 1381 de 1940, el que en su artículo 2o. dispuso que se reputan bienes de uso público de propiedad del Estado, las aguas que aunque corran por cauces artificiales hayan sido desviadas de una fuente de propiedad nacional, con lo que se eliminaron las dudas acerca del carácter de las aguas que corren por cauces artificiales y así mismo se definió la situación de los demandantes quienes se propusieron demostrar la posesión de las aguas de la acequia en un lapso de 30

años. De modo que si se acepta su dicho, se tendría que tener probado ese hecho aproximadamente desde el año de 1958, o sea que los propietarios de las haciendas interesadas vienen "poseyendo" las aguas desde ese entonces, pero habida cuenta que la definición de aguas públicas que corren por cauces artificiales se hizo legalmente en 1940, no puede hablarse de posesión en su acepción jurídica y mucho menos sugerirse prescripción, porque ni en uno ni en otro caso son predicables esos vocablos frente a bienes de uso público. De igual manera, la demandada sostiene que en 1968 se confirmó legalmente el carácter de las aguas derivadas hacia cauces artificiales, al disponer el Decreto 182 de ese año en su artículo primero, que las aguas desviadas de una fuente nacional y conducidas por cauces artificiales son de uso público y por tanto su uso, goce y distribución se sujetará al control y superintendencia del gobierno nacional. En cuanto a la actual legislación, esto es, el Decreto 2811 de 1974 y su reglamentario 1541 de 1978, el apoderado de la demandada afirma que se mantuvo la misma filosofía de las legislaciones anteriores, es decir, señalar la regla general de las aguas de uso público y como excepción las aguas de dominio privado. Los artículos 80 y 81 del Código de Recursos Naturales, fijan los criterios para determinar las aguas públicas y las privadas con la novedad que a partir de esta legislación las aguas de dominio privado tienen un muy definido carácter social (artículos 82 y 87).

La CAR siguió los postulados previstos en el procedimiento de concesiones administrativas de aguas en el caso de la acequia de San Patricio y aún, observando que se trataba de aguas derivadas de una fuente pública a través de un canal, otorgó concesiones a particulares, tomando como punto de referencia y base de su decisión, lo dispuesto en el artículo 5o. del Decreto 1541 de 1978 que prescribe: "Son aguas de uso público: "h) Las aguas que corran por cauces artificiales que hayan sido derivadas de un cauce natural......”. Fue así como la CAR otorgó las aguas de la acequia, con base en tres elementos básicos, a saber: a) La existencia de un ente estatal con competencia reconocida en la ley para administrar las aguas de uso público. b) El carácter de uso público de las aguas de la acequia San Patricio, según lo dispuesto en el literal h) del artículo 5o. del Decreto 1541 de 1978, y c) La solicitud de unos particulares para que se les concediese el uso de una parte de las aguas, derecho perfectamente establecido y desarrollado en el Código de Recursos Naturales y disposiciones concordantes. Finalmente, las concesiones otorgadas por la CAR no implican imposición de servidumbres a terceros. En el mismo texto de las providencias de concesión se hace la afirmación de que ese tipo de servidumbres (las de interés particular) deben ser tramitadas por el interesado ante la justicia ordinaria, de modo pues que si para derivar parte o la totalidad del caudal otorgado por la entidad el interesado requiere de una servidumbre, es su obligación adelantar las gestiones pertinentes

ante otras autoridades. De otra parte, el apoderado de la Sociedad Agropecuaria Marsella y Cía. S. C., propietaria del predio "Marsella" en la contestación de la demanda dentro del proceso No. 2100 se opone a las pretensiones, por considerarlas extravagantes y sin fundamento legal y por carencia de legitimidad de acuerdo con los hechos, solicitando se nieguen las reclamaciones y se archive el proceso. Propone las siguientes excepciones: a) Carencia de acción. Ello porque según el artículo 4o. de la Constitución de 1886 en concordancia con el artículo 674 del Código Civil, existen bienes cuyo dominio pertenece a la Nación, como son los de uso público, entre los que se encuentran los ríos. Como esta es la regla, la excepción hay que probarla, es decir que como quiera que las aguas que discurren por la Toma de San patricio que a su vez son tomadas del río Subachoque siempre han sido de uso público, quien afirme lo contrario debe presentar los títulos mediante los cuales ese patrimonio de la Nación pasó a manos de los particulares. Los bienes de la Nación son imprescriptibles y no se puede alegar en favor de derechos privados e individuales, el uso permanente e inveterado de ellos. En síntesis, como hasta la fecha no se ha probado que las aguas que discurren por el predio en cuestión son de propiedad privada, es necesario creer que son de propiedad de la Nación y que su uso puede ser reglamentado por la Corporación Autónoma Regional CAR. b) Falta de personería por objeto ilícito. Lo anterior por cuanto dentro de las

facultades del administrador de la Comunidad Toma de San Patricio se encuentra la de celebrar los contratos de arrendamiento, alquiler y suministro de aguas, etc., por lo que al recaer dichas facultades en las aguas de la toma y al ser estas aguas de propiedad de la Nación, no es posible enajenaras bajo ningún aspecto por los particulares, existiendo objeto ilícito según el artículo 1521 ordinal 1o. del Código Civil, que a su vez remite al artículo 1502 de la misma codificación y que habla sobre los actos o declaraciones de voluntad. Se deduce entonces que si el objeto es ilícito, consecuencialmente el acuerdo de voluntades también lo será, por cuanto lo que se afirma de una parte, se afirma del todo. Por tanto, la llamada Comunidad de la Toma de San Patricio es inexistente. Así mismo, el curador ad litem del dueño del predio "El Cedro" al contestar la dema