CE-SEC1-EXP1994-N2553

CREMACION DE CADAVERES HUMANOS / SERVICIO PUBLICO DE

CREMACION DE CADAVERES HUMANOS / MONOPOLIO DE CREMACION DE CADAVERES HUMANOS - Improcedencia Entendida la noción de servicio público como toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, que puede ser prestado por el Estado directa o indirectamente o por personas privadas, y acudiendo a la clasificación que de servicio público trae el C.S.T. en su artículo 430 literales c y f, puede afirmarse que la cremación de cadáveres humanos encajaría dentro de la noción de servicio público, que como tal bien puede ser prestado por el Estado o por personas privadas. Cuando el parágrafo 2o. del artículo 1o. del Acuerdo 04 de 1977 señala que "El servicio de cremación de cadáveres humanos será prestado exclusivamente por el Gobierno Municipal", está atribuyéndose para sí y con exclusión de cualquier otra persona natural o jurídica la prestación de dicho servicio y por lo mismo está monopolizando tal actividad. El artículo 31 de la anterior Carta Política, al igual que el artículo 336 de la actual, permiten que una actividad pueda ser objeto de monopolio, sólo que éste debe establecerse como arbitrio rentístico y en virtud de la ley y si dicha actividad está siendo ejercida por particulares, previamente debe mediar la indemnización a los individuos que resultaren privados de la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de julio de mil novecientos noventa y cuatro

(1994) Radicación número: 2553

Actor: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI Referencia: RECURSO DE APELACION Recurso de apelación contra la sentencia de 28 de febrero de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Actor: Javier Cano García.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Municipio de Santiago de Cali contra la sentencia de la referencia, por la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del parágrafo 2o. del artículo 1o. del Acuerdo No. 04 de 14 de abril de 1977 "POR EL CUAL SE ESTABLECE LA CREMACION DE CADAVERES EN EL MUNICIPIO DE CALI Y SE DA UNA AUTORIZACION", expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali. I - . FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Para acceder a las súplicas de la demanda, consideró el a - quo, en síntesis, lo siguiente: 1 - . Aduce el actor la violación de los artículos 16, 30, 31 y 32 de la anterior Constitución Nacional y 2o., 4o., 60., 332 y 333 de la actual Carta Política, por cuanto el parágrafo 2o. del artículo 1o. acusado establece un monopolio sobre el servicio de cremación. 2 - . La confrontación ha de hacerse frente a la norma vigente para la época en que se dictó el Acuerdo. El aspecto a dilucidar es establecer si cuando el parágrafo acusado expresó que la

cremación de cadáveres humanos sería prestado exclusivamente por el Gobierno Municipal, estableció un monopolio y por ende es inconstitucional por ser contrario al precepto que prohíbe la constitución de monopolio. 3 - . La inhumación como la cremación son servicios públicos. De la materia se ocupa la Ley 9a. de 1979, por la cual se dictan medidas sanitarias. Conforme a esta ley, corresponde al Ministerio de Salud regular todo lo relacionado con los servicios de cementerio, traslado, inhumación y cremación de cadáveres, en salvaguarda del bienestar y la salubridad públicas. El artículo 534 de la citada Ley establece que corresponde al Ministerio de Salud determinar la expedición de licencias de cremación en concordancia con lo establecido para la inhumación. Ello significa que se aplican a la cremación las reglas de la inhumación. Los artículos 530 y 531 ibídem expresan que la cremación, al igual que la inhumación, requieren licencia previa expedida exclusivamente en un cementerio autorizado. 4 - . El artículo 85 del Decreto 1260 de 1970 consagra que las inhumaciones solamente podrán hacerse en los cementerios municipales y en los privados debidamente autorizados y que los municipios y las personas que tengan cementerios autorizados deben designar los funcionarios indispensables para su administración y la vigilancia de las inhumaciones que en ellos se hagan. 5 - . Significa lo anterior que el servicio de inhumación como el de cremación, pueden ser prestados por particulares debidamente autorizados y si es la misma ley la que ha autorizado a los particulares a prestar el servicio, ella ha descartado

el monopolio. Así las cosas, cuando el acto acusado expresa que el servicio de cremación de cadáveres humanos será prestado exclusivamente por el Gobierno Municipal, está creando indudablemente un monopolio en la prestación del servicio, porque la expresión "exclusivamente" implica la prohibición de ser ejercida por particulares. Siendo ello así, tal disposición viola el artículo 31 de la Constitución de 1886, además que hubo extralimitación de la Corporación Edilicia en tanto que no existía apoyo legal. 6 - . La expresión "solamente" del artículo 85 del Decreto 1260 de 1970 no puede equipararse a "exclusivamente" utilizada en el Acuerdo 04 de 1977. Una cosa es que "solamente" la inhumación o la cremación pueda hacerse en cementerios que pueden ser municipales o particulares autorizados, lo cual excluye que pueda hacerse en lugares distintos a estos, y otra muy diferente es que la actividad sólo la pueda ejercer con exclusividad el Gobierno Municipal, lo cual excluye a cualquier particular. II - . FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION La recurrente finca su inconformidad a través de los siguientes argumentos, los cuales pueden resumirse así: 1 - . De los artículos 85 del Decreto 1260 de 1970 y 534 de la Ley 9a. de 1979, se desprende que las licencias tanto de las inhumaciones como de cremaciones de cadáveres se expedirán con exclusividad en un cementerio autorizado. Luego se reconoce el monopolio de las cremaciones en cementerios municipales y los que se autoricen. Esto indica que la actividad la ejercería cualquier persona salvo

prohibiciones especiales. Esta idea la corrobora el inciso 4o. del artículo 333 de la Constitución Política de 1991. 2 - . El Acuerdo No. 04 de 1977 se enmarca en una actividad que no es libre, puesto que la ley otorga autorizaciones para excepcionar una prohibición de hacer cementerios por personas diferentes a los municipio. 3 - . Los cementerios se rigen por lo que al respecto consagra la Ley 9a. de 1979 en sus artículos 534 a 539. El Decreto Ley 1260 de 1970 no remueve obstáculos ni restricciones a la libertad de crear cementerios. Sin duda cuando se habla de cementerios y las inhumaciones que en ellos se hacen, estos conceptos se vinculan a la cremación. El artículo 531 de la Ley 9a. de 1979 sobre inhumaciones dispone que la licencia para ellas será expedida exclusivamente en un cementerio autorizado. 4 - . Del análisis anterior se desprende que las licencias tanto de las inhumaciones como de las cremaciones de cadáveres se otorgan con exclusividad en un cementerio autorizado. Luego con ello se reconoce el monopolio de las cremaciones en cementerios municipales y los que se autoricen. Y si es la misma ley la que ha autorizado a los particulares a prestar el servicio, ella determina ese privilegio de exclusividad como manera de prestarlo, lo cual implica un servicio público reglamentado y regulado claro está por el Estado, en este caso por un organismo municipal, como el que expidió el Acuerdo 04 de 1977. 5 - . Del contenido de los artículos 365 de la Constitución de 1991 y 534 y 537 de la Ley 9a. de 1979 se desprende que al ser la cremación una actividad inherente a

la finalidad del Estado, cuando no la pueda prestar directamente éste, se autoriza la prestación a los particulares. 6 - . El parágrafo acusado en esencia es una delimitación del alcance de libertad económica y no un monopolio como lo plantea el actor, y encaja con el alcance del artículo 85 del Decreto Ley 1260 de 1970. Las palabras "exclusividad" o "solamente" no se refieren a un monopolio. 7 - . Buscó el Concejo Municipal establecer un control para el servicio de la cremación de cadáveres, que sería prestado exclusivamente por el Gobierno Municipal, para que los municipio o particulares que ejerzan esta actividad la realicen con el lleno de los requisitos legales, como es en cumplimiento de la Ley 9a. de 1979, en donde el Ministerio de Salud regula todo lo relacionado con los servicios de cementerio, traslado, inhumación y cremación de cadáveres. III - . CONCEPTO FISCAL La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación considera que el fallo apelado debe confirmarse por cuanto examinado el acto acusado a la luz de las disposiciones vigentes al momento de su expedición, es forzoso concluir que se opone al mandato constitucional contenido en el artículo 31 de la Constitución de 1886, que se mantiene en el artículo 336 de la actual Carta Política, que defiere a la Ley el establecimiento de los monopolios. IV - . LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

CONSIDERACIONES:

La sentencia recurrida habrá de confirmarse por las siguientes razones: Monopolio, según el Diccionario de la Lengua Española, significa "Ejercicio exclusivo de una actividad". Monopolizar, por su parte, es "Adquirir, usurpar o atribuirse el uso exclusivo o aprovechamiento de una industria, facultad o negocio". Entendida la noción de servicio público como toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, que puede ser prestado por el Estado directa o indirectamente o por personas privadas, y acudiendo a la clasificación que de servicio público trae el C.S.T. en su artículo 430 literales c y f, puede afirmarse que la cremación de cadáveres humanos encajaría dentro de la noción de servicio público, que como tal bien puede ser prestado por el Estado o por personas privadas. Cuando el parágrafo 2o. del artículo 1o. del Acuerdo No. 04 de 1977 señala que "El servicio de cremación de cadáveres humanos será prestado exclusivamente por el Gobierno Municipal", está atribuyéndose para sí y con exclusión de cualquier otra persona natural o jurídica la prestación de dicho servicio y por lo mismo está monopolizando tal actividad. No hay lugar a la remisión del Decreto 1260 de 1970 que en su artículo 85 prevé que las inhumaciones solamente podrán hacerse en los cementerios municipales y en los privados debidamente autorizados, ni a las prescripciones de la Ley 9a. de 1979, como lo hacen el a - quo y la apoderada recurrente, pues, de una parte, aquél no se refirió a las cremaciones sino a las inhumaciones, y, de otra parte,

ésta es posterior a la expedición del acto acusado. El artículo 31 de la anterior Carta Política, al igual que el artículo 336 de la actual, permiten que una actividad pueda ser objeto de monopolio, sólo que éste debe establecerse como arbitrio rentístico y en virtud de la Ley y si dicha actividad está siendo ejercida por particulares, previamente debe mediar la indemnización a los individuos que resultaren privados de la misma. En el presente caso no se encuentra demostrado, ni es fácilmente inferible, que para la época de expedición del Acuerdo contentivo de la norma acusada existieran particulares autorizados dedicados a la cremación de cadáveres humanos y que quedaron privados del ejercicio de esta actividad en razón de aquél. Lo que sí es relevante para la Sala y amerita la declaratoria de nulidad del parágrafo acusado es el hecho de que el citado artículo 31, vigente cuando se expidió él, exige que el monopolio sólo podrá establecerse en virtud de Ley, y, como lo expresa el actor en el concepto de la violación, no puede ser objeto de consagración a través de un Acuerdo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia recurrida. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE

ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la

Sala en su sesión de fecha 14 de julio de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.