CE-SEC1-EXP1994-N2648

RESPONSABILIDAD FISCAL - Objeto / USO INDEBIDO DE BIEN PUBLICOMaquinaria / SANCION / MULTA - Improcedencia El objeto de la responsabilidad fiscal es el de que el infractor reintegre al patrimonio público los valores correspondientes a la merma, pérdida o deterioro que se produjo como consecuencia del uso indebido o negligencia o culpa en la custodia de los fondos o bienes públicos. En tratándose de maquinaria, lógico es deducir que el sólo uso de la misma produce una merma o desgaste natural de los elementos que la componen. Lo que la norma sanciona es que tal merma o desgaste no se haya producido por el uso para el cual está destinada la maquinaria, esto es, para satisfacer las necesidades de la comunidad. En otro giro, la disposición en cita sanciona el uso indebido de los bienes, es decir, el que se prohibe en el artículo 9o. del mismo Código, o sea, el préstamo a título gratuito a particulares o la utilización de los bienes en beneficio de los empleados o trabajadores de la Administración Pública. El artículo 428 del Código Fiscal de Santander, disposición que se le aplicó al actor, no autoriza la sanción de multa para el caso de la responsabilidad fiscal que se le endilga, sino el reintegro al patrimonio público del valor en que se tradujo la merma o deterioro que se ocasionó como consecuencia del uso indebido. En este sentido se puede afirmar que la sanción de multa impuesta es atípica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 2648

Actor: ALBERTO ENRIQUE MURCIA

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE

SANTANDER Referencia: RECURSO DE APELACION Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada del actor contra la sentencia de 27 de julio de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó las súplicas de la demanda.

I - . ANTECEDENTES I.1 - . El actor, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander, tendiente a que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones: a): Se decrete la nulidad de las Resoluciones No. 000921 de 19 de marzo de 1991 y 001534 de 30 de mayo del mismo año, expedidas por el Contralor General del Departamento de Santander, por medio de las cuales se declaró fiscalmente responsable al actor y se le impuso una multa. b): Que como consecuencia de la declaratoria anterior se ordene el restablecimiento del derecho y se condene al Departamento de Santander solidariamente con la Contraloría Departamental el pago de la indemnización por perjuicios morales causados al demandante, conforme al máximo previsto en el artículo 106 del C.P. I.2 - . En apoyo de sus pretensiones adujo, en esencia, los siguientes cargos de violación: PRIMER CARGO: La Contraloría Departamental de Santander carece de competencia para iniciar una investigación disciplinaria y a través de ella sancionar a un funcionario del

Departamento que ocupa el cargo de Secretario de Obras Públicas, así se pretenda dar visos de una investigación fiscal. El Contralor inició la investigación por la presunta orden dada por el demandante para el arreglo, con maquinaria del Departamento, de un ramal carreteable que va hacia un predio rural de propiedad de Nelly Mancera, y la competencia para iniciar investigaciones disciplinarias la tiene la Procuraduría Departamental en el caso de las conductas realizadas por los Secretarios Departamentales (Ley 4a. de 1990 y Decreto 3404 de 1989). Los artículos 60 y 69 de este último Decreto consagraron la facultad para ordenar la iniciación de una investigación disciplinaria por presuntas faltas cometidas por los Secretarios del Departamento en cabeza del superior. Se vulneró el artículo 247 del Código de Régimen Departamental que contempla la prohibición a las Contralorías Departamentales para intervenir en la formación y elaboración de actos que correspondan a otras autoridades departamentales. Si el Contralor formuló denuncia ante la Procuraduría por peculado, estaba reconociendo que no era competente para iniciar esa investigación.

SEGUNDO CARGO: Con la supuesta orden de arreglo de un ramal carreteable no se dio la circunstancia del artículo 5o. del Código Fiscal de Santander, de manera que no es deducible ninguna responsabilidad del demandante, por lo cual el Contralor no podía hacer uso de la atribución que le confiere el artículo 422 numeral 6o. literal h del Código Fiscal, ni mucho menos atribuirle al actor la responsabilidad por pérdida de que trata el artículo 428 ibídem.

TERCER CARGO: No sólo se violó la ley por incompetencia del Contralor sino que se adelantó una

investigación acomodaticia con una clara intención política, desconociendo los principios de "aducción y contravención de las pruebas". I.3 - . A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, el cual culminó con la sentencia de 27 de julio de 1993, que fue oportunamente apelada por la apoderada del actor. II - . LA PROVIDENCIA RECURRIDA Para denegar las súplicas de la demanda, consideró el a - quo, principalmente, lo siguiente: 1 - . El hecho que originó el proceso en la vía gubernativa fue la utilización indebida de la maquinaria de propiedad del Departamento de Santander en la reparación y conservación de una vía carreteable de carácter privado en al vereda Vizcania del municipio de Simacota, durante el período en que el sancionado ejercía el cargo de Secretario de Obras Públicas del Departamento de Santander. Conforme a los artículos 1o., 4o. y 411 del Código Fiscal del Departamento (Decreto Departamental No. 601 de 1989), queda claro que los bienes que integran el patrimonio está sujetos a un control fiscal cuyo objeto es verificar la legalidad en relación con el empleo de los recursos y bienes a cargo de la Contraloría Departamental. Se concluye que la actividad que desarrolló la Contraloría en orden a establecer el uso que se le había dado a un buldózer de propiedad del Departamento, dentro de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de que dan cuenta los autos, constituye una nítida operación de naturaleza fiscal o de vigilancia autorizada por las referidas normas. El control del uso de los bienes del Departamento constituye una actividad de

vigilancia oficial, no administrativa. En esta última el objeto de análisis es el comportamiento subjetivo del funcionario o empleado, contrario al régimen estatutario de la entidad en que labora, y el funcionario competente para ordenar la investigación y aplicar la sanción lo es el nominador del infractor o la Procuraduría, salvo que se trata del evento referido en el inciso 3o. literal D) del artículo 412 del Código Fiscal de Santander. Por ello, no prospera el argumento de falta de competencia que plantea el libelista. 2 - . Respecto del cargo consistente en que los hechos imputados al actor no encajan dentro de la conducta descrita en el artículo 428 del Código Fiscal, por cuanto no hubo pérdida ni deterioro de la maquinaria, si bien es cierto que no se presentó pérdida de la maquinaria, no lo es menos que el hecho de trabajar un artefacto mecánico produce una merma o un deterioro por imperceptible que parezca, más si se trata de un aparato como un buldózer donde su motor está sometido a alta fricción, al igual que su sistema de rodamiento e hidráulico y en general todas las piezas que lo componen, lo cual obviamente en forma gradual conlleva a un deterioro hasta culminar en un objeto inservible. 3 - . Sobre la realización o ejecución de la conducta, no cabe duda que ésta se realizó y consistió en el arreglo de un ramal de carretera privado que da acceso vehicular a los predios del señor Carlos Arturo Porras, amigo del demandante y de Nelly Mancera de Murcia, cónyuge del mismo, utilizando para ello un buldózer de propiedad del Departamento.

La conducta se demostró con la denuncia y ratificación por parte de José Manuel Rincón Vega (folio 7), al igual que con las declaraciones de los señores Héctor Aquiles García López (folio 8), Carlos Barreto Jiménez (folio 10), Nicanor Sepúlveda García (folio 12), e igualmente con la inspección llevada a cabo por el Investigador Fiscal de la Contraloría (folio 14), documentos estos que aún cuando no tienen todas las formalidades de autenticidad, tampoco fueron redarguidos de falsos o inidóneos por la contraparte. El artículo 9o. del Decreto 601 de 1989 dispone expresamente que no se pueden dar en uso los bienes públicos a particulares a título gratuito y que los empleados y trabajadores de la Administración Pública no podrán utilizarlos para su uso personal. El artículo 5o. ibídem señala que los funcionarios que tengan a cargo bienes del Departamento responderán administrativa y fiscalmente. III - . FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los motivos de discrepancia del recurrente con el fallo apelado, pueden sintetizarse así: 1 - . La sentencia da por demostrado, contra evidencia jurídica, que la Contraloría Departamental sí era competente para responsabilizar fiscalmente al actor, sin tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 5o., 422 y 428 del Decreto Departamental No. 0601 de 1989. 2 - . Dio por demostrada la responsabilidad del demandante, no estándola, pues las pruebas sólo indican la ejecución del hecho anómalo, más no la intervención del demandante, mediante una hipotética orden. 3 - . No dio por demostrado, estándolo evidentemente, el no reporte de beneficio

alguno en favor del actor, con el arreglo al ramal en entredicho. 4 - . Interpretó equivocadamente el Tribunal el Código Fiscal de Santander, pues si bien es cierto que el control fiscal tiene por objeto la verificación de la legalidad en relación con el empleo de recursos físicos y financieros de las entidades que conforman la entidad fiscal, también lo es que su potestad sancionatoria está dirigida sólo a determinadas personas, según lo dispuesto en los artículos 5o., 422 y 428 de aquél. 5 - . La denuncia visible a folio 7 demuestra que efectivamente el buldózer estuvo haciendo arreglos en los ramales que se dirigen a las fincas de propiedad de la señora Nelly Mancera de Murcia y Carlos Arturo Porras, pero no demuestra que la concepción del hecho irregular estaba en cabeza del demandante. 6 - . A la afirmación del ingeniero García López, que señala al demandante como la persona que dio orden para la comisión del presunto ilícito, no se le puede dar el alcance siquiera de indicio, porque éste necesariamente debe ser confirmado mediante otros elementos de prueba, y lo declarado por este señor no fue corroborado. El aludido no conocía personalmente a su superior jerárquico. Por ello al recibir la orden de un hecho irregular ha debido solicitar su ratificación por escrito y denunciar tal anomalía, lo cual no hizo. El declarante no era un neófito en la materia, ni puede alegar ignorancia y es ilógico pensar que lo hayan inducido a violar la ley. En conclusión, el declarante no fue constreñido a actuar, como afirma que lo hizo. No recibió orden superior, y en el evento de existir, debió hacer caso

omiso de ella. 7 - . El operador del buldózer realizó el replanteo por orden del ingeniero Héctor Aquiles García, no por el demandante. 8 - . El declarante Nicanor Sepúlveda García es testigo de oídas, que de conformidad con las normas procedimentales debe desecharse. 9 - . No se tuvo en cuenta que la señora Nelly Mancera de Murcia sólo tiene la nuda propiedad sobre el predio "las Delicias", pues entregó el usufructo por 5 años, a partir del 13 de agosto de 1990, al señor Juan Manuel Cantillo. La responsabilidad en el caso que nos ocupa se demuestra cuando se prueba no sólo el comportamiento contrario a la ley, sino el propósito personal perfectamente definido, de sacar provecho con la decisión. 10 - . La declaración de Carlos Arturo Porras Torres, aclara muchas dudas cuando afirma que por solicitud de la comunidad de Bajo Simacota se dirigió al despacho del Secretario de Obras Públicas para encarecerle el arreglo de las vías de ese sector, para lo cual éste envió una comunicación al jefe de carreteras de Yarima a fin de que visitara la zona, lo cual no se produjo; que el ramal hacia el sitio de la quebrada La Vizcania es una servidumbre pública; siempre que entra una maquinaria de Obras Públicas se le ha hecho mantenimiento y no es la primera vez que se le hace mantenimiento pues esta vía le da entrada a varias fincas y es el paso que tiene los agricultores de la región para ir de pesca a la quebrada. Esta declaración permite conocer las circunstancias por las cuales se expidió el memorando de 2 de noviembre de 1990 y lleva a deducir que fueron los habitantes

del sector quienes solicitaron el replanteo del ramal, situación que fue aprovechada por enemigos políticos del actor para inculparlo en un comportamiento incorrecto, dirigidos por el Contralor Departamental y con la colaboración del ingeniero García López, quien se dejó utilizar y mintió porque al parecer se sentía perseguido. 11 - . Es indispensable demostrar en autos que el realizador material tuvo como motivo de determinación el mandato, la orden, la iniciativa de un agente inspirador. Esta prueba no existe. El respeto al debido proceso parte del supuesto de la inocencia de la persona implicada. La Contraloría infringió normas superiores al desconocer el debido proceso y por la no aplicación de las normas procedimentales que son de derecho público y de obligatorio cumplimiento. 12 - . Deben tenerse en cuenta los anteriores planteamientos, junto con los de la demanda y alegatos del demandante, como fundamento para la anulación de las Resoluciones demandadas. Además, se causó un grave perjuicio al demandante con las declaraciones concedidas por el Contralor, las cuales afectaron su buen nombre, causando un daño moral en su familia, que debe ser indemnizado. IV - . CONSIDERACIONES DE LA SALA: La controversia se circunscribe básicamente a tres aspectos, a saber: 1o): La falta de competencia del funcionario que expidió los actos acusados porque, a juicio del actor, en el fondo se adelantó una investigación disciplinaria y no fiscal; 2o): La conducta sancionada no se adecua a la descrita en el artículo 428 del Código Fiscal de Santander, por cuanto no hubo pérdida, merma o deterioro de la maquinaria; 3o): Las pruebas recaudadas no demuestran la responsabilidad del demandante ni

el presupuesto del propósito de obtener un provecho. En relación con el primer aspecto, cabe tener en cuenta lo siguiente: La denuncia que dio lugar a la investigación que concluyó con las Resoluciones cuestionadas (folio 7 y 7 vuelto del cuaderno principal), guarda relación con las utilización indebida de maquinaria, destinada para la realización de obras públicas, que se encontraba bajo la custodia del Secretario de Obras Públicas del Departamento de Santander, demandante en este proceso. Conforme al artículo 5o. del Decreto No. 601 de 15 de diciembre de 1989, contentivo del Código Fiscal de dicho Departamento "Los funcionarios, agentes y en general toda persona que tenga a cargo bienes del Departamento y de sus entidades descentralizadas, responderán administrativa y fiscalmente por la pérdida o daños que sufran, ... Corresponde al Gobierno y a la Contraloría establecer los trámites respectivos, según el caso". De acuerdo con el artículo 422 numeral 6o. literal H) ibídem, son funciones del Contralor en relación con el recibo y desembolso y manejo de bienes públicos: ... "Adelantar las diligencias tendientes a establecer la responsabilidad de los funcionarios o persona (sic) que manejan fondos o bienes oficiales en razón de su merma, deterioro o pérdida". El artículo 428 ibídem preceptúa que "Las personas encargadas de manejo o custodia de fondos o bienes del Departamento, municipios y sus entidades descentralizadas, responderán de todas las pérdidas, mermas o deterioros que resultan del uso o empleo indebido de los mismos y de las pérdidas provenientes de negligencia o culpa en la custodia, recaudación o inversión. En tales casos, la

administración queda obligada a adelantar las acciones necesarias para obtener el reintegro al patrimonio público de los valores correspondientes, previa la investigación que adelante la Contraloría". Del contenido de las anteriores disposiciones se colige, sin lugar a dudas, que la Contraloría Departamental de Santander tenía competencia para adelantar la investigación a fin de establecer la responsabilidad fiscal del demandante, como quiera que se encontraba en entredicho un uso indebido de maquinaria que éste tenía bajo su custodia. En lo que concierne al segundo aspecto controvertido, esto es, a que la conducta sancionada no encaja dentro del precepto del artículo 428 del Código Fiscal, porque no se produjo pérdida, merma ni deterioro, se observa lo siguiente: La denuncia presentada, así como las declaraciones y la inspección practicada el 23 de enero de 1991, recepcionadas por la Contraloría, apuntan a determinar el uso indebido de la maquinaria por parte del demandante, esto es, que tal maquinaria no se empleó para satisfacer las necesidades de la comunidad sino intereses personales de aquél. En efecto, conforme a la denuncia visible a folios 7 y 7 vuelto del cuaderno principal, las comunidades de las veredas Clavellinas y La Reserva solicitaron un buldózer para atender urgentes necesidades "...pero estos clamores no fueron escuchados y contrariamente este tractor - se refiere al buldózer - fue a prestar servicios personales en el inmueble de propiedad del SECRETARIO de la Dependencia de Obras Públicas...". Según da cuenta la inspección ocular de 23 de enero de 1991 "...los dos ramales

inspeccionados terminan en las casas de cada una de las respectivas fincas - se refiere la diligencia a las casas del señor Carlos Arturo Porras, amigo del actor, y de la esposa de éste último - y que los ramales no pasan por ninguna otra finca de ningún particular..." (folio 14 ibídem). El Ingeniero Aquiles García López manifestó en su declaración obrante a folio 8 ibídem: "...yo trasladé el buldózer a La Viscania baja para que hicieran el replanteo de la vía hasta la línea del ferrocarril, dentro de este trayecto está la finca del señor CARLOS ARTURO PORRAS, de ahí se le replanteó esa vía que ese ramal es el que conduce a la Finca del señor Porras, según oficio del dos de noviembre de mil novecientos noventa y enviado por el señor Secretario ALBERTO MURCIA

SEVERICHE...".

Al preguntársele al citado declarante sobre quién le dio la orden de replantear las dos vías de acceso a la finca de Nelly Mancera de Murcia y del señor Carlos Arturo Porras, contestó: ..."Sí. El Secretario de Obras Públicas doctor ALBERTO ENRIQUE MURCIA SEVERICHE..." "...Un día, no recuerdo la fecha lo llamé de Yarima y me dijo que si el buldózer estaba bueno que lo trasladara a Viscania baja para replantear esa vía que va desde Guayabal hasta la línea del ferrocarril y en este trayecto queda la finca de la señora NELLY MANCERA DE MURCIA y del señor ARTURO PORRAS..." (folio 94 vuelto ibídem). Por su parte, el señor Nicanor Sepúlveda García, vecino de la comunidad Yarima,

en declaración visible a folio 12 vuelto ibídem, expresó que "...últimamente o desafortunadamente quedó de Secretario de Obras Públicas el Doctor Severiche y ese se preocupó fue por arreglar la entrada a la finca de su propiedad...". A folio 19 ibídem obra la declaración del señor Manuel Riaño Silva en la cual asevera que "...las entradas a Yarima todas están abandonadas las calles de Yarima también están abandonadas...". "...la novena zona de carreteras corregimiento de Yarima no le está prestando ningún servicio y que la maquinaria no se sabe donde se encuentra...". Obra también la declaración del señor Carlos Arturo Porras que, según la recurrente, no fue tenida en cuenta por el a - quo. Al respecto, observa la Sala, que el citado señor no sólo acepta haber tenido sociedades ganaderas con el actor (folio 20 vuelto ibídem), sino que también fue unas de las personas involucradas en la investigación como quiera que en la vía replanteada se halla una finca de su propiedad y por ser funcionario del DRI fue sujeto pasivo de dicha investigación. Estas circunstancias hacen presumir que su declaración no es imparcial y por lo mismo no ofrece motivos de credibilidad al juzgador. Del texto del artículo 428 del Código Fiscal de Santander, transcrito ab - initio de estas consideraciones, se infiere que el objeto de la responsabilidad fiscal es el de que el infractor reintegre el patrimonio público los valores correspondientes a la merma, pérdida o deterioro que se produjo como consecuencia del uso indebido o negligencia o culpa en la custodia de los fondos o bienes públicos.

En tratándose de maquinaria, lógico es deducir que el sólo uso de la misma produce una merma o desgaste natural de los elementos que la componen. Lo que la norma sanciona es que tal merma o desgaste no se haya producido por el uso para el cual está destinada la maquinaria, esto es, para satisfacer las necesidades de la comunidad. En otro giro, la disposición en cita sanciona el uso indebido de los bienes, es decir, el que se prohíbe en el artículo 9o. del mismo Código, o sea, el préstamo a título gratuito a particulares o la utilización de los bienes en beneficio de los empleados o trabajadores de la Administración Pública. De las pruebas analizadas anteriormente se colige que se produjo un uso indebido, el cual, como ya se dijo, por sí solo causa una merma de la maquinaria que es objeto de la responsabilidad fiscal, para la cual es irrelevante el provecho que le haya podido irrogar al actor, y es lo que la diferencia de otro tipo de responsabilidades. Desde este punto de vista la conducta por la cual se declaró fiscalmente responsable al demandante es típica, esto es, se adecua a la descrita en la norma que le sirvió de fundamento. Aspecto diferente es si la sanción, que en este caso consistió en la imposición de una multa, corresponde o no a la prevista en el artículo 428 del Código Fiscal. Sobre el particular, cabe resaltar, que, conforme a la preceptiva de esta norma, la consecuencia de la responsabilidad fiscal es, como ya se reiteró, que el infractor reintegre el valor en que se tradujo la merma, pérdida o deterioro. Ello no

aconteció en el evento sub - exámine, pues en parte alguna del expediente administrativo obra prueba que permita determinar la cuantificación de la merma o deterioro, sino que optó la Contraloría Departamental por imponer una multa, en aplicación del artículo 544 del referido Código Fiscal. De acuerdo con esta disposición las multas son "las sanciones de carácter pecuniario que los funcionarios competentes imponen a empleados departamentales o municipales o a los particulares por violación de disposiciones legales que autoricen tal clase de sanciones" (las subrayas son de la Sala). El artículo 428, disposición que se le aplicó al actor, no autoriza la sanción de multa para el caso de la responsabilidad fiscal que se le endilga, sino el reintegro al patrimonio público del valor en que se tradujo la merma o deterioro que se ocasionó como consecuencia del uso indebido. En este sentido se puede afirmar que la sanción de multa impuesta es atípica. Sin embargo, como el actor no controvierte este aspecto sino el referente a que no hubo pérdida, merma o deterioro, que como ya se dijo si se presentó una merma, sólo que no fue cuantificada, habrá por ello de confirmarse la sentencia recurrida, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de 27 de julio de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de julio de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ..