CE-SEC1-EXP1994-N2654

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO / REVOCACION DIRECTA DEL ACTO / ALCALDE MAYOR - Facultades La regulación de las actividades que se desarrollan en establecimientos de comercio, industriales Y de servicio, es un asunto de competencia de las Asambleas y Concejos, en los aspectos no regulados por la Ley. Como las normas del C. C. A. previstas en la primera parte, sólo tienen aplicación para la Nación Y las entidades descentralizadas, pues en asuntos de competencia de las Asambleas y Concejos, éstos pueden expedir normas diferentes, la Sala concluye que teniendo a su cargo las autoridades locales la facultad de vigilar el ejercicio de las actividades que se desarrollen en los establecimientos de comercio, industriales y de servicios y aplicar las normas para que tal ejercicio se adecue a la Constitución, la ley y el reglamento, podía el alcalde Mayor de Bogotá, en virtud de la facultad de reglamentar lo concerniente a las licencias de funcionamiento que le fue otorgada en el Acuerdo 18 de 1990, así como el Concejo de Bogotá en los artículos 415 a 417 de este último, consagrar causases de revocatoria de los actos administrativos que conceden dichas licencias de funcionamiento, sin someterse a las prescripciones de la primera parte del C. C. A., de la cual hace parte el artículo 73.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de mil novecientos noventa y

cuatro (1994) Radicación número: 2654

Actor: IGNACIO ARAUJO VELEZ

Demandado: ALCALDIA MAYOR DEL DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA Y

CONCEJO DE BOGOTA Referencia: RECURSO DE APELACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de la referencia, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda incoada por aquel, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra los artículos 7o., 8o, y parte del artículo 11 del Decreto de licencias de funcionamiento para los establecimientos comerciales, industriales y de servicios”, expedido por el alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y 415 a 417 del Acuerdo 18 de 1989 “Por el cual se expide el código de Policía para el Distrito Especial de Bogotá”, emanado del Concejo de

Bogotá.

I. - LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda, consideró el a quo, en síntesis, lo siguiente : 1 - . Cita el actor como infringidos los artículos 73 del C.C.A., 63 de la Ley 9a. de 1989 ; 9o. y 117 del Decreto 1355 de 1970 y 319 del Acuerdo 6 de 1990, por cuanto siendo la licencia que se otorga a un establecimiento comercial, un acto creador de situaciones particulares, concretas y subjetivas, no puede ser revocado por la administración sin previo consentimiento del titular del derecho, y además porque dichas normas no exigían reglamentación por parte del alcalde Mayor de

Bogotá. 2 - . En relación con el artículo 319 del Acuerdo 6 de 1990, se tiene que consagra una causal de caducidad de la licencia de funcionamiento : la de falta de estructura para el adecuado funcionamiento de los usos industriales, comerciales y de servicios, constituyéndose dicha falta en causal de revocatoria de la licencia de funcionamiento. Aunque se observa la falta de técnica en el uso de las expresiones utilizadas en dicha norma, no puede deducirse del texto de la misma que la causal allí prevista como de revocación sea la única y exclusiva que pueda dar origen a tal mecanismo de la administración. El ejercicio del poder de policía lleva inherentes los conceptos de seguridad, moralidad y salubridad públicas, y el Estado por intermedio de los estamentos competentes en cada caso lo ejerce en relación con la apertura y funcionamiento de establecimientos, ya que en tal actividad de los particulares se puede afectar positiva o negativamente el orden público y aunque la libertad de empresa y de actividad comercial está protegida por la Constitución Nacional, igualmente se faculta para reglamentar su ejercicio. La autoridad de policía debe velar porque el ejercicio de la actividad comercial o industrial en manera alguna afecte la seguridad, salubridad y moralidad públicas y bajo esta perspectiva debe, entre otros aspectos, velar porque las actividades se desempeñen dentro de las áreas que según la planificación, sean susceptibles de ser utilizadas para tales fines y se adelanten dentro de las medidas de seguridad del inmueble y por personas que no pongan en peligro el vecindario; y ejercer la vigilancia para que una vez obtenida la licencia de funcionamiento, esta no se

utilice para fines diversos a los autorizados por los ordenamientos legales y por el propio acto administrativo. 3 - . Ciertamente cuando en los actos acusados se consagra como causal de revocación de la licencia de funcionamiento, el que se haya obtenido mediante la aportación de documentos falsos o adulterados, esta causal obviamente se acomoda a las prescripciones del artículo 73 del C. C. A., que autoriza la revocación de actos administrativos sin consentimiento del particular cuando dichos actos se han obtenido por medios ilegales. La licencia de funcionamiento es una especie de acto administrativo, cuya vida depende en cada momento del acatamiento y cumplimiento de cada una de las obligaciones que se incluyen en el texto del acto, y es apenas necesario que ello sea así, puesta que tales permisos de policía, como ya se anotó, involucran intereses que superan el campo netamente individual para influir de una forma u otra en el interés general de la comunidad. El poder de policía se exterioriza mediante la concesión de permisos o autorizaciones para el ejercicio de una actividad. Al concederse un permiso, no se está creando ni reconociendo un derecho, ya que el derecho de ejercer una actividad existe, sino que únicamente se reconoce que pueda ejercerlo dentro de determinados parámetros. El derecho entonces que se otorga es precario en la medida en que está sujeto al acatamiento permanente de las restricciones que para el mismo impone la administración y al que hace relación el mismo acto de permiso y reglamento general, de manera que el no acatamiento, puede acarrear la caducidad del permiso sin derecho a resarcimiento alguno. 4 - . En los artículos demandados se han consagrado una serie de causases por

las cuales la licencia de funcionamiento puede ser revocada. De pronto hay impropiedad en el lenguaje utilizado, puesto que algunas de las allí anotadas, en realidad son una especie de la causal, como en el caso de la ubicada en el literal c) del artículo 7o. del Decreto 462 de 1990, que es la que trata el artículo 73 del C.

C. A. El establecimiento de las demás causases es apenas la expresión del poder de policía, entendido este como la protección del orden público, y es apenas natural que ante tales eventualidades deba caducarse el permiso. 5 - . En lo que atañe al artículo 8o. del Decreto 462 de 1990, que contiene una causal general de revocación de la licencia de funcionamiento por razones de orden público interno, estima la Sala que si la expedición de licencias de funcionamiento involucro el examen de las condiciones pertinentes a la conservación del orden público, ante la amenaza de que la actividad para la cual se ha otorgado el permiso atenta contra dicho orden, tal permiso puede ser caducado.

Siendo los eventos contemplados en los artículos 7o. y 8o. del Decreto 462 de 1990, causases de caducidad dispersas, no resulta menester adentrarse en el estudio del procedimiento consagrado en el artículo 73 del C. C. A. 6 - . La cita del artículo 319 del Acuerdo 6 de 1990, no resulta suficiente para endilgar cargo de exceso de la facultad reglamentaria porque tal artículo consagra una de las causases por las cuales caduca la licencia sin que jurídicamente pueda estimarse que no puedan consagrarse otras causases. Además, en el texto del

citado artículo se utilizan indistintamente los términos de caducidad y revocación. 7 - . En el Acuerdo 18 de 1989 se otorgaron facultades al alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, para que reglamentara lo concerniente con las licencias de funcionamiento de los establecimientos comerciales, lo cual hizo con la expedición del Decreto 462 de 1990. El hecho de consagrar causases de caducidad denominadas de revocación, se ajusta al otorgamiento de las facultades por parte del Concejo, ya que resulta apenas obvio que se previeran razones por las cuales, en aras de la protección del orden público, la licencia fuera caducada. 8 - . No resulta suficiente la cita que hace la demanda de los artículos 9o. y 117 del Decreto 1355 de 1970, puesto que este último establece la exigencia de que los establecimientos de comercio obtengan permiso de funcionamiento, que se otorgará de Acuerdo con las prescripciones y reglamentos de policía local, lo cual conduce a que las autoridades locales puedan expedir disposiciones de policía en donde fijen todo lo que concierne con la expedición de permisos, y, como ya se vio, el alcalde ejercitó tal facultad; y porque aquel es impertinente, ya que en los artículos del Decreto 462 de 1990, no se tipifican conductas sancionables. 9 - . De lo razonado se infiere que tampoco los artículos del Acuerdo 18 de 1989, pudieron infringir el artículo 73 del C. C. A. II - . FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION Pueden resumiese así los motivos de inconformidad del recurrente:

1 - . Para el Tribunal, si el alcalde tiene la facultad de reglamentar todo lo concerniente al otorgamiento de licencias de funcionamiento, dicha facultad incluye la de revocar las licencias de funcionamiento y señalar causases para ello. Las normas acusadas son de carácter reglamentario de modo que no importa cuán lógico parezca que quien otorga una licencia, pueda revocarla, sino si las disposiciones que deben ser reglamentadas, contienen alguna previsión relativa a la revocatoria de las licencias que deba y pueda ser objeto de reglamentación. De todas las normas que podían ser reglamentadas, únicamente el artículo 319 del Acuerdo 6 de 1990 se refiere a la caducidad y revocación de las patentes de funcionamiento , pero tan solo para expresar que “en las licencias se deberá expresar que es condición de caducidad la falta de aptitud de las estructuras para el adecuado funcionamiento...”, disposición esta que no es susceptible de ser reglamentada para expresar otras causales de caducidad no previstas en ella. Ninguna otra norma de las que fueron objeto de reglamentación se refería a la revocatoria de las licencias de funcionamiento y mucho menos señalaba causales para revocarlas, con el agravante de que al haberlo hecho las disposiciones acusadas, ni siquiera se estableció el procedimiento consagrado en el artículo 73 del C.C.A., que resulta de obligatoria observancia. 2. - El argumento de que las causales contempladas en el artículo 7o. del Decreto 462 de 1990, encuadran dentro de las previsiones del artículo 73 del C.C.A., es a todas luces inexacto, pues la única salvedad prevista en dicho

artículo para poder revocar los actos administrativos sin el consentimiento expreso y escrito de su titular, es la de que resulte evidente que el acto ocurrió por medios ilegales, y no puede entenderse qué relación tienen las causales contempladas en los literales a), b), e), f), g), y h) del artículo 7o. del referido Decreto con la obtención de medios ilegales. No interesa en este caso si tales causales ameritan o no entrar a revocar una licencia, sino si al hacerlo se está quebrantando el artículo 73 del C.C.A. Cosa distinta es que las licencias de funcionamiento se expidieran con determinadas condiciones que obligatoriamente deben cumplir los beneficiarios de las mismas so pena de declarar su caducidad, pues se estaría en presencia de actos administrativos condicionados cuya vigencia estaría subordinada al cumplimiento de las condiciones impuestas. La revocatoria y la caducidad difieren pues la primera alude a un acto administrativo en firme y no sujeto a condición, en tanto que la segunda se refiere a requisitos señalados en el propio acto, de obligatorio cumplimiento para que se entienda vigente, de modo que el incumplimiento de los mismos constituye una condición resolutoria del acto que produce su caducidad, sin importar si al producirse dicha caducidad la administración declara caducada la licencia o la revoca. De tal suerte que una licencia de funcionamiento no puede ser revocada por las causales contempladas en las disposiciones acusadas, sin el consentimiento expreso y escrito de su titular, a no ser que dichas causales aparezcan, como condición de su ejercicio, en la respectiva licencia. 3 - . En relación con las disposiciones acusadas del Acuerdo 18 de 1989,

únicamente la causal de incumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia puede justificar legalmente su revocatoria sin violar el artículo 73 del C.C.A., pues las licencias de funcionamiento son verdaderos actos administrativos, creadores de situaciones jurídicas particulares que le reconocen a su titular un derecho de igual categoría y no pueden equipararse a simples actos policivos que contemplan una mera excepción a un régimen general de prohibiciones que amerite su revocatoria por motivos de orden público, sino que confieren un innegable derecho particular y concreto hasta el punto que la Ley 9a. de 1989 instituye el silencio administrativo positivo, para cuando el particular no obtiene un pronunciamiento de la administración en relación con la solicitud de licencia debidamente presentada. No se trata de actos de policía que puedan revocarse en cualquier tiempo, pues sin la necesaria seguridad de que un particular puede contar con el amparo legal de su establecimiento, no se arriesgaría a realizar mejoras y adecuaciones, como tampoco podría obtener “good will”, todo lo cual conduciría a que la gente no creara empresas por el justo temor de perderlo todo, simplemente porque a un funcionario se le ocurre que la actividad ejercida, perturba el orden público o se pone a motivos de interés general, o porque a la administración se le antoje modificar radicalmente la legislación sobre usos atropellando a todos los ciudadanos. III - . LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes. CONSIDERACIONES Deben en primer término la Sala analizar el contenido de las disposiciones acusadas : Señala el artículo 7o. del Decreto 462 de 1990 :

“Revocación : Son causales de revocación de la licencia de funcionamiento : a) Ejercer actividad diferente a aquella para la cual fue concedida la licencia de funcionamiento. b) No cumplir con los requisitos de que trata el artículo segundo del presente Decreto. c) El uso de documentos adulterados para obtener su expedición, sin perjuicio de la acción penal correspondiente. d) La adulteración del documento constitutivo de la licencia, sin perjuicio de la sanción correspondiente. e) El ejercicio de la prostitución. f) La venta y consumo de estupefacientes g) La venta y distribución de artículos de contrabando. h) El incumplimiento de los horarios establecidos en el Decreto Distrital No. 246 de 1989”. Prescribe el artículo 8o. ibídem: "Revocación por orden público: El alcalde menor competente, podrá revocar la licencia de funcionamiento en cualquier tiempo, por razones de orden público interno". Estatuye el artículo 11 ibídem: "Cierre o suspensión: Las autoridades competentes podrán ordenar el cierre de los establecimientos o la suspensión de licencias de funcionamiento, cuando incumplan las disposiciones establecidas en los Códigos Nacional y Distrital de Policía" (la expresión subrayada fuera de texto es la que es objeto de acusación). Las normas enjuiciadas del Acuerdo No. 18 de 1989, son del siguiente tenor: "Artículo 415. El permiso o la licencia podrán ser revocados, suspendidos o cancelados en cualquier tiempo por incumplimiento de las condiciones en él impuestas y por motivos de orden público. La revocatoria deberá ser escrita y

motivada". "ARTICULO 416. La revocatoria del permiso o la licencia, compete al funcionario que la otorgó o a su superior jerárquico". "ARTICULO 417. Toda persona que se sienta afectada con la concesión de un permiso o licencia, podrá demandar su revocatoria, siempre que se den las siguientes circunstancias: a. Perturbación del orden público b. Violación de la Ley o reglamento c. Motivos de interés general". Los motivos de inconformidad del recurrente pueden reducirse a dos: a): El alcalde Mayor de Bogotá no podía reglamentar la materia, ya que la única norma respecto de la cual podría hacerlo sería el artículo 319 del Acuerdo No. 6 de 1990 y él no da lugar a la consagración de causases de revocatoria. b): Las causases consagradas violan el artículo 73 del C. C. A., pues los actos administrativos que expiden las licencias de funcionamiento para establecimientos comerciales, industriales y de servicios tienen contenido particular, individual y concreto y no pueden ser revocados sin el consentimiento expreso y escrito de su titular. Sobre el particular, advierte la Sala lo siguiente: La vigilancia del ejercicio entre otras de las actividades que se desarrollan en los establecimientos de comercio, industriales o de servicios, está en cabeza de las autoridades locales, pues a ellas la ley les ha conferido, como en este caso, la atribución de otorgar licencias de funcionamiento (artículos 63 a 65 de la Ley 9a. de 1989), que equivale a permitir el ejercicio de tales actividades y por ende a controlar y velar porque se adecuen a la Constitución, la Ley y el reglamento.

Los Códigos Nacional y Distrital de Policía, consagran una serie de disposiciones que deben tener en cuenta las autoridades locales en aras de preservar la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas. Tal es el caso de los artículos 117 del Código Nacional de Policía que prevé que los establecimientos comerciales requieren permiso para su funcionamiento que se otorgará en cada caso, de Acuerdo con las prescripciones señaladas en el reglamento; 208 ibídem que consagra como causases para el cierre de dichos establecimientos el quebrantar el cumplimiento del horario de servicio señalado en los reglamentos de policía y tolerar el dueño o administrador de aquellos el consumo de estupefacientes; y 214 ibídem que establece como causal de suspensión de la licencia de funcionamiento el violar las condiciones de estas. Las anteriores disposiciones fueron reproducidas en el Acuerdo No. 18 de 1989 que contiene el Código Distrital de Policía. De otra parte, el Código Nacional de Policía dispone que cuando la Ley o el reglamento de policía subordine el ejercicio de una actividad a ciertas condiciones o al cumplimiento de determinados requisitos, dicha actividad no podrá ejercerse sino mediante el correspondiente permiso otorgado, previa comprobación de aquellas o el cumplimiento de éstos (artículo 15); que el permiso debe ser motivado y en él se debe expresar con claridad las condiciones de su caducidad (artículo 16); que la Ley o el reglamento señalarán el funcionario que debe conceder el permiso, el término de este y las causas de su revocación. El Acuerdo 18 de 1989, en su artículo 363 facultó al alcalde Mayor de Bogotá para

reglamentar lo concerniente a licencias de funcionamiento. Conforme al artículo 7o. del Decreto 1355 de 1970 "Podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado". Según el artículo 8o. ibídem: "Las asambleas departamentales podrán hacerlo en relación con lo que no haya sido objeto de Ley o reglamento nacional". Esta Corporación en sentencia de 30 de noviembre de 1982, con ponencia del consejero, doctor Jacobo Pérez Escobar, expediente 3598, expresó que teniendo el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, las mismas funciones que la Constitución le ha conferido a las Asambleas Departamentales en lo pertinente (artículo 2o. del Decreto Ley 3133 de 1968), debe tenerse en cuenta la atribución que el artículo 187 de la carta le otorga a estas en su ordinal 9o. para reglamentar por medio de ordenanzas, lo relativo a la policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal. De Acuerdo con el artículo 9o. de la misma codificación "Cuando las disposiciones de las asambleas departamentales y de los concejos sobre policía necesiten alguna precisión para aplicarlas, los gobernadores y alcaldes podrán dictar reglamentos con ese sólo fin. Por tanto no podrán expedir normas de conducta no contenidas en las ordenanzas o en los Acuerdos. De lo anterior, infiere la Sala lo siguiente : La regulación de las actividades que se desarrollan en establecimientos de comercio, industriales y de servicios, es un asunto de competencia de las Asambleas y Concejos, en los aspectos no regulados por la Ley.

El ejercicio de dichas actividades que dan lugar al otorgamiento de licencias de funcionamiento por parte de las autoridades locales, ha sido objeto de disposición por la Ley 9a. de 1989, en sus artículos 63 a 65, en lo que toca con la autoridad encargada de otorgarles licencias, el término para resolver la solicitud, el silencio administrativo positivo en caso de no resolver oportunamente, la obligación de comunicar y notificar personalmente a los vecinos y el señalamiento de los recursos que proceden contra los actos administrativos que otorguen licencias, pero no en lo atinente a causales de revocación de las licencias o de suspensión o cancelación de establecimientos de comercio, industriales o de servicios, por lo cual, conforme a lo normado en los artículos 8o. y 9o. del Código Nacional de Policía, transcritos, y 363 del Acuerdo 18 de 1989 (Código Distrital de Policía), puede ser susceptible de reglamentación por parte de aquellas, en este caso por el Concejo de Bogotá y el alcalde Mayor del Distrito Especial, hoy Distrito Capital. Prescribe el artículo 81 del C.C.A. : “Procedimientos especiales. - En los asuntos departamentales y municipales, se aplicarán las disposiciones de la parte primera de este Código, salvo cuando las ordenanzas o los Acuerdos establezcan reglas especiales en asuntos que sean de competencia de las asambleas y concejos”. Como las normas del C.C.A. previstas en la primera parte sólo tienen aplicación para la Nación y las entidades descentralizadas, pues en asuntos de competencia de las Asambleas y Concejos, estos pueden expedir normas diferentes, la Sala

concluye que teniendo a su cargo las autoridades locales la facultad de vigilar el ejercicio de las actividades que se desarrollen en los establecimientos de comercio, industriales y de servicios y aplicar las normas para que tal ejercicio se adecue a la Constitución , le Ley y el reglamento, podía el alcalde Mayor de Bogotá en virtud de la facultad de reglamentar lo concerniente a las licencias de funcionamiento que le fue otorgada en el Acuerdo 18 de 1990, así como el Concejo de Bogotá en los artículos 415 a 417 de este último, consagrar causales de revocatoria de los actos administrativos que conceden dichas licencias de funcionamiento, sin someterse a las prescripciones de la primera parte del C.C.A., de la cual hace parte el artículo 73. Todo lo anterior conduce a la Sala a confirmar la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia de 22 de julio de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ejecutoriada esta sentencia, remítase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en su sesión de fecha 24 de febrero de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ