CE-SEC1-EXP1994-N2671

JUEGOS DE AZAR / PERMISO DE POLICIA / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO / ACTO GENERAL / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Improcedencia / INTERES JURIDICOInexistencia / LEGITIMACION POR ACTIVA Se admite en aras a la discusión sobre la posible transgresión de unos derechos individuales, que el acto, inspirado en un objetivo de orden general, hubiera particularizado sus efectos señalando casos concretos, verbigracia, si en la resolución acusada además de determinar la no concesión ni renovación de permisos para el funcionamiento de juegos y / o similares, hubiera señalado taxativamente establecimientos que debían sufrir las secuelas de la medida. No fue así y es por eso que la susodicha resolución podría ser sujeta a una acción de nulidad fundamentada en el artículo 84 del C. C. A., mas no en la del artículo 85, acción esta que busca el restablecimiento de los derechos particulares amparados por una norma jurídica y lesionados por un acto de la administración. Sin embargo, tomando la acción como de nulidad y restablecimiento del derecho, debe hacerse también el cuestionamiento sobre cuál es él derecho amparado en una norma jurídica cuyo restablecimiento pretende el actor. Así, en el caso de considerar la resolución acusada como objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C. C. A., el propietario del negocio que se dice afectado con la medida, carecía de la acción para invocarla, esto es, no poseía la capacidad jurídica y procesal para actuar como impugnante. Quiere decir lo anterior, en términos del proceso contencioso

administrativo, que al faltar el interés, el juicio careció de uno de los presupuestos procesales esenciales tanto a la acción como a la demanda misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: CE-SEC1-EXP1994-N2671

Actor: JAIR GARCIA GARCES

Demandado: JUNTA DE HACIENDA MUNICIPAL DE SEVILLA - VALLE Referencia: CONSULTA Entra la Sala a resolver la consulta que, en cumplimiento del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, fue formulada sobre la sentencia del 20 de agosto de 1993, en el proceso que seguidamente se determina.

ANTECEDENTES 1. - La acción El actor de la referencia promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en contra de la resolución número 003 de 1992 (marzo 11) expedida por la junta de Hacienda Municipal de Sevilla, Valle, mediante la cual se resuelve: "ARTICULO PRIMERO. - NO CONCEDER NI RENOVAR PERMISOS para el funcionamiento de JUEGOS Y / O SIMILARES en el municipio de Sevilla, así estén permitidos por la ley y por las consideraciones expuestas. "ARTICULO SEGUNDO. - NOTIFICARLE a los interesados en la apertura de establecimientos de JUEGOS Y / O SIMILARES acerca del contenido de la presente resolución, así como a los propietarios de los establecimientos

ya existentes, para que procedan a partir de la fecha de la expedición de esta resolución al cierre de esos establecimientos, dentro del término de ocho (8) días. "ARTICULO TERCERO. - La presente resolución rige a partir de su expedición". El accionante manifiesta ser propietario de unos juegos electrónicos en Sevilla, Valle, desde el mes de junio de 1988, con licencia de Funcionamiento, cuyo cierre le fue ordenado mediante notificación personal el 18 de marzo de 1992. Invoca como normas violadas ‘con el proceder administrativo reflejado en la resolución No. 003 de 11 de marzo de 1992", los artículos 122 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 69 del Decreto Extraordinario No. 086 de 1989 de la Alcaldía Municipal de Sevilla, Valle, y los artículos 2, 6 y 90 de la misma Carta, 333, 356 ibídem y otras disposiciones citadas en la corrección de la demanda. Sostiene el actor en la explicación del concepto de violación que el señor alcalde de Sevilla, Valle, desde su posesión como alcalde no ha tenido otra meta en su gobierno que perseguir al actor y acosarlo con oficios y providencias, proceder que lo hace responsable de la transgresión de los artículos 90 y 60 de la Constitución. Acusa también a la junta municipal de hacienda de ese municipio de transgredir el inciso final del artículo 2o. de la Constitución Política, pues en lugar de proteger a las personas en sus bienes lo que hace es impedirles que con su trabajo consigan

su sustento y el de su familia. 2. - La Providencia Consultada En su fallo del 20 de agosto de 1993, el Tribunal se refiere específicamente al Decreto Extraordinario 086 de 1989 de la Alcaldía Municipal de Sevilla, Valle, sobre el cual dice: De acuerdo con el Decreto Extraordinario No. 086 de 30 de agosto de 1989, mediante el cual se determina la estructura de la administración municipal y las funciones de las diferentes secretarías y dependencias del municipio de Sevilla, Valle, el objetivo de la junta municipal de hacienda, no es otro que 'el de asesorar a la administración municipal, en los asuntos relacionados con la formulación de políticas financieras, económicas y fiscales que se requiera para la toma de decisiones que orienten el desarrollo del municipio'. Así lo establece el art. 67 ibídem. Sobre los perjuicios reclamados, afirma el a - quo que mediante las pruebas aportadas se logra determinar que el valor de los perjuicios patrimoniales sufridos con el cierre del mencionado establecimiento comercial, asciende a la suma de cuarenta y tres millones ciento treinta y un mil cuatrocientos cuarenta y un pesos con 21 / 1 00 ctvs. ($43.131.441.21). Al declarar la nulidad del acto demandado, condena al municipio de Sevilla al reconocimiento y pago de dicha suma. 3. - Los Alegatos de Conclusión Tanto el accionante como la entidad demandada presentaron en esta instancia sus alegatos de conclusión dentro de los términos señalados para la actuación. El señor apoderado del actor, en su alegato enviado por telefax, sostiene entre otros

argumentos: La controversia gira, H. magistrado, en el hecho concreto sobre el cierre arbitrario del establecimiento denominado "La Garrafa", donde funciona un juego de máquinas traganíqueles de propiedad de mi poderdante, Dr. Jair García Garcés y que lo hacía con la licencia debidamente otorgada, con todos los requisitos formales consagrados en los reglamentos y lógicamente ajustados a la ley nacional. "Todo parece que el señor alcalde de Sevilla, Dr. Jaime Nieto, para la época del cierre del establecimiento, sólo lo motivaba una acción de malquerencia o animadversión contra el Dr. García Garcés, porque sin fórmula de juicio ordenó el cierre manifestando como se puede comprobar en la documentación que obra en autos y la manifestación de la abogada del municipio, que eso se cumplía aunque la ley dijera lo contrario" (fls. 39, 40, cuaderno No. 3). Por su parte, el apoderado especial del Municipio de Sevilla, Valle, reitera lo que en su oportunidad había manifestado la señora apoderada del mismo municipio en el sentido de que la Junta de Hacienda Municipal, en ningún momento revocó la licencia de funcionamiento de la cigarrería "La Garrafa", sino que simplemente le comunicó al señor García Garcés que las máquinas instaladas en dicho establecimiento comercial, no podían seguir funcionando; que COSMOJUEGOS era un establecimiento comercial pirata y que el actor ha querido, hábilmente confundir a la Sala del Tribunal al hacer creer que COSMOJUEGOS y LA GARRAFA, son el mismo establecimiento de comercio cuando, real y procesalmente se establece que son dos negocios completamente distintos, con

direcciones independientes y con licencia el uno y sin ella el otro. Cita también la demandada varias jurisprudencias del Consejo de Estado y agrega: "Ha de considerarse además, Honorables Consejeros, que el actor en la sentencia consultada, nunca ha tenido la titularidad del derecho de acción, puesto que como quedó ampliamente demostrado, el establecimiento comercial "COSMOJUEGOS" no ha existido jurídicamente dentro del ámbito municipal y mal puede ser un individuo titular de algo inexistente". 4. - La intervención del Ministerio Público Se llega a esta sentencia sin contar con el concepto de la señora Procuradora Delegada ante esta Corporación. LA SALA CONSIDERA Y DECIDE Norma primigenia de estas consideraciones y de la consiguiente decisión, es el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo que exige la consulta para las sentencias y autos sobre liquidación de condenas en abstracto dictados en primera instancia, que impongan una obligación a cargo de cualquier entidad pública; y dispone que dicha consulta se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades. Tratándose en el presente caso del juzgamiento de una petición jurídica fundamentada en la acción, no de simple nulidad, sino en la nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, ha de avocar la Sala el examen del interés jurídico que debe ostentar el petente. Debe señalarse, en primer lugar, que el acto administrativo contra el cual se ejercita la acción, está dentro de la categoría de aquellos de contenido general y abstracto, enderezados no a modificar una situación particular, individual y concreta, sino a la formulación de unas pautas dirigidas a la comunidad en general

y con el único fin de proteger los intereses sociales. Puede ocurrir, se admite en aras a la discusión sobre la posible transgresión de unos derechos individuales, que el acto, inspirado en un objetivo de orden general, hubiera particularizado sus efectos señalando casos concretos, verbigracia, si en la resolución acusada además de determinar la no concesión ni renovación de permisos para el funcionamiento de juegos y / o similares, hubiera señalado taxativamente los establecimientos que debían sufrir las secuelas de la medida. No fue así y es por eso que la susodicha resolución podría ser sujeta a una acción de nulidad fundamentada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, mas no en la del artículo 85, acción esta que busca el restablecimiento de los derechos particulares, amparados por una norma jurídica y lesionados por un acto de la administración. Sin embargo, tomando la acción como de nulidad y restablecimiento del derecho, debe hacerse también el cuestionamiento sobre cuál es el derecho amparado en una norma jurídica cuyo restablecimiento pretende el actor. A este propósito, manifiesta el accionante en la parte final del capítulo de los "hechos de la demanda" (folio 80), que el día 18 de marzo de 1992 "le fue ordenado el cierre inmediato de su establecimiento de comercio "COSMOJUEGOS", orden que fue atendida de inmediato por el Dr. JAIR GARCIA GARCES. Y, desde entonces, ese establecimiento permanece cerrado al público". No dice sin embargo el actor cuándo había surgido a la vida legal, por medio de una autorización administrativa de apertura, el mencionado establecimiento

"COSMOJUEGOS". No existe ningún documento emanado de una autoridad municipal, entre los que figuran en el expediente, que demuestre la autorización para el funcionamiento del mismo antes del cierre denunciado en la demanda. El único documento que acredita la existencia legal de dicho establecimiento, es el que aparece a folio 11 del cuaderno número 3 en el que la Secretaría de Hacienda Municipal de Sevilla y la Liquidadora de Impuestos del mismo municipio, hacen constar "Que el establecimiento comercial denominado "COSMOJUEGOS", viene funcionando desde el mes de marzo de 1993, a nombre del señor JAIR GARCIA GARCES" y que "con anterioridad a dicha fecha no ha existido licencia de funcionamiento para dicho negocio". La constancia aludida, expedida el 20 de octubre de 1993, comprueba, a suficiencia, que el demandante no poseía ningún derecho que se pudiera reivindicar al momento de dictarse la resolución que acusa. La resolución está fechada en marzo de 1992 y el establecimiento denominado "COSMOJUEGOS" comenzó a funcionar legalmente un año más tarde, en el mes de marzo de 1993. Así, en el caso de considerar la resolución acusada como objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el propietario del negocio que se dice afectado con la medida, carecía de la acción para invocarla, esto es, no poseía la capacidad jurídica y procesal para actuar como impugnante. Quiere decir lo anterior, en términos del proceso contencioso administrativo, que al faltar el interés, el juicio careció de uno de los presupuestos procesales esenciales

tanto a la acción como a la demanda misma. En efecto, el profesor Carlos Betancur Jaramillo al clasificar los requisitos del proceso en presupuestos procesales de acción, presupuestos formales de la demanda y presupuestos procesales del procedimiento, manifiesta: "En este orden de ideas, puede decirse que al primer grupo, constituido por aquellos requisitos indispensables para que la acción de impugnación contra un acto administrativo de contenido particular, pueda instaurarse, pertenecen: a) Que el demandante tenga capacidad jurídica y procesal para actuar; b) Que la acción no se haya extinguido por caducidad; c) Que se haya agotado la vía gubernativa o que la administración no haya permitido ese agotamiento, y d) Que se haya operado el fenómeno del silencio frente a los recursos interpuestos. "Para que la sentencia sea favorable al actor, éste debe demostrar plenamente la existencia del derecho en calidad de exigible y la de los hechos jurídicos que le sirven de causa. A su turno, para el demandado la sentencia será favorable cuando alegue excepciones de fondo y las pruebe o cuando el juzgador las declare de oficio por encontrar justificados dentro del proceso los hechos u omisiones que las constituyen". (Derecho Procesal Administrativo, 3a. ed., págs. 81 y 82). De lo transcrito se deduce que, en el caso bajo estudio, se omitió el requisito de la capacidad jurídica y procesal por parte del actor. Ha dicho esta Corporación que "si equivocadamente se ha admitido una demanda, la oportunidad para enmendar el error está indudablemente en la sentencia cuando, al entrar a estudiar el problema debatido, debe hacerse primero

y en forma oficiosa un análisis de los presupuestos procesales. Ese análisis como es obvio, debe hacerse al estudiar la admisión de la demanda; pero si ésta se admitió equivocadamente, es en el momento del fallo en donde se presenta la oportunidad procesal para declarar la falta de cualquiera de dichos presupuestos" (Anales 1968. T. 75, pág. 153). Teniendo siempre presente que la acción incoada fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, es incuestionable que se presente una ineptitud sustantiva de la demanda, por la carencia de los presupuestos procesales, excepción que se opone a que las pretensiones del actor prosperen. Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: DECLARASE PROBADA en el presente caso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, en consecuencia, SE REVOCA la sentencia consultada pronunciada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el 20 de agosto de 1993.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y EN FIRME ESTA PROVIDENCIA, DEVUÉLVASE EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala, en reunión celebrada el día 27 de enero de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

AUSENTE