CE-SEC1-EXP1994-N2695

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE FLANDES - Constitución / ALCALDE - Facultades / ACUERDO DE FACULTADES - Prorroga No obstante que en forma antitécnica en el Acuerdo No. 142 de 1992 se habla de prorroga de las facultades de que trata el articulo 36 del Acuerdo No. 089 de 12 de diciembre de 1990, cuando ya estas estaban vencidas, lo cierto y evidente es que a renglón seguido se concedieron en forma expresa nuevas facultades al Alcalde para adelantar los tramites administrativos y presupuestales necesarios para la constitución de la Empresa de Servicios Públicos y se señalo como fecha de vencimiento de las mismas el 31 de diciembre de 1994. Cabe resaltar que estas facultades eran idénticas a las que se le concedieron al Alcalde en el Acuerdo No. 089 de 1990 citado y que no se ejercieron por parte de este.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 2695

Actor: LUIS MIGUEL PLATA CLAVIJO

Demandado: ALCALDE MUNICIPAL DE FLANDES - TOLIMA Referencia: RECURSO DE APELACION Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 13 de septiembre de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las suplicas de la demanda.

I -. ANTECEDENTES I.1 - . El ciudadano LUIS MIGUEL PLATA CLAVIJO, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción publica que consagra el articulo 84 del C.C.A., presento demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima a fin de que mediante sentencia se declarara la nulidad en todas sus partes del Decreto No. 004 de 5 de enero de 1993 "POR EL CUAL SE DA CUMPLIMIENTO AL ACUERDO 089 DE 1990, SOBRE LA CREACION Y FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE FLANDES TOLIMA", expedido por el Alcalde Municipal de Flandes (Tolima). En apoyo de su pretensión invoca el actor la violación de los artículos 315 numeral 1o. de la Constitución Política, 37 del Acuerdo No. 089 de 1990, emanado del Concejo Municipal de Flandes, 84 y 85 del C.C.A., por cuanto considera que el Alcalde de dicho municipio se extralimito en sus funciones, ya que cuando expidió el acto acusado las facultades a el concedidas estaban precluidas; y porque dicho acto no solo lesiona el patrimonio del municipio, que no tiene capacidad para pagar las asignaciones exuberantes de una nueva empresa, sino también a los servidores que venían laborando en el Acueducto Municipal, a quienes se busca despedir masivamente por acción política, lo cual resulta violatorio de la Constitución Nacional, las Leyes, los acuerdos del Concejo Municipal y el régimen municipal del Decreto Ley 1333 de 1986. I.2 - . A la demanda se le imprimió el tramite del procedimiento ordinario, el cual

culmino con la sentencia de 13 de septiembre de 1993, que fue oportunamente apelada por el actor. II - . LA SENTENCIA RECURRIDA Para negar las pretensiones del libelo demandatorio, considero el a - quo, en síntesis, lo siguiente: 1 -. Al expedirse el Decreto No. 004 de 1993, existía el Acuerdo No. 142 de 18 de junio de 1992 "POR MEDIO DEL CUAL SE PRORROGAN LAS FACULTADES AL ALCALDE MUNICIPAL CONCEDIDAS MEDIANTE ACUERDO No. 089 DE 1990, EN SU ARTICULO 37 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES", emanado del Concejo Municipal de Flandes (Tolima). 2 -. En dicho Acuerdo no hay suficiente precisión sobre el termino para el ejercicio de las facultades concedidas, sino que se han prorrogado estas sin decir cuales son las que se amplían. Pero si en una interpretación se dijera que es el plazo para la constitución de la empresa de servicios públicos, podría pensarse que es un acuerdo también afectado de ilegalidad porque el termino ya había vencido y por lo tanto no había nada que prorrogar. No obstante, como este no fue cuestionado por la parte actora en esta acción de nulidad y era obligatorio para esa época, por no aparecer constancia de haber sido anulado o suspendido por la jurisdicción de la Contencioso Administrativo, hay que considerar legal el Decreto No. 004 de 1993, porque la derogatoria del Acuerdo No. 142 de 1992 por el Acuerdo No. 172 de febrero 1993, no puede afectar el acto acusado, el cual conserva la presunción de legalidad.

3 -. De otra parte, cuando el alcalde ejerce delegación o facultad por fuera del termino dado por el Concejo, se debe atacar el acto administrativo por violación del numeral 3o. del articulo 313 de la Constitución Política, y no como se hizo en esta acción de nulidad. III - . FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los motivos de discrepancia con la sentencia apelada que aduce el recurrente, pueden sintetizarse así: 1 -. En acción de nulidad se demando ante el Tribunal Administrativo del Tolima el Decreto No. 004 de 5 de enero de 1993 en razón de que el señor Alcalde en el momento de expedir dicho Decreto lo hacia en cumplimiento del Acuerdo No. 089 de 1990 del Concejo Municipal de Flandes, que en su articulo 36 faculto a aquel para la organización de las respectivas Empresas, pero en el articulo 37 del mismo limita tales funciones o facultades para que se ejerzan solo hasta el 30 de mayo de 1992. Por lo tanto, el acto acusado de 5 de enero de 1993 es ilegal, inconstitucional y extemporáneo por haber fenecido las facultades base para su expedición. 2 -. Aparece el Acuerdo No. 142 de 18 de junio de 1992, posterior a la expiración de las facultades que el Alcalde tenia mediante el articulo 36 del Acuerdo No. 089 de 1990, y prorroga las facultades de que trata este Acuerdo. Si el citado Acuerdo No. 142 de 1992 hubiera dicho que facultaba al Alcalde para dar cumplimiento al Acuerdo No. 089 de 1990 no se estaría discutiendo la

ilegalidad. Debe tenerse en cuenta el concepto por demás lógico y jurídico que hizo el señor Procurador ante el a - quo en este proceso. 3 -. Opta el Tribunal por darle al Acuerdo No. 142 antes citado la presunción de legalidad, además de comentar que no se cuestiono dicho acto cuando es lo primero que se hace ya que es la base o argumento de la demanda de que tal acuerdo es ilegal y nulo y se solicita que la Corporación se pronuncie en tal sentido por extemporáneo e inconstitucional. 4 -. Llenos los requisitos de la demanda e individualizadas las pretensiones, como en efecto se hizo al tenor del articulo 138 del C.C.A., y obrando las pruebas suficientes para declarar la nulidad solicitada clara y expresamente, el Tribunal admite el libelo demandatorio ordenando la notificación al Alcalde, quien contesto la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, y mediante auto de 5 de mayo de 1993 se tienen como pruebas los documentos aportados, entre ellos, el Acuerdo No. 142 de 1992 y el Decreto 004 de 1993 acusado, por lo cual se debe incluir en la declaratoria de nulidad tanto el acto primario, Acuerdo No. 142 de 1992, como el Decreto No. 004 demandado. 5 -. No cabe duda que se ha violado la Constitución Política al haber dictado el Alcalde el Decreto No. 004 de 5 de enero de 1993. El Alcalde personalmente violo el articulo 315 numeral 1o. e igualmente el numeral 3o. del articulo 313 de la Constitución Política y los artículos 84 y 85 del C.C.A.

Se cito el articulo 315 numeral 1o., por cuanto al expedir el Decreto materia de esta demanda, y, por ende de este recurso, el Alcalde no cumplió con la Constitución, la Ley, las Ordenanzas ni los Acuerdos. En cuanto al articulo 313 numeral 3o. el Tribunal dice que es la norma violada. En este caso el juzgador es quien corrige este punto esencial en la litis puesto que el es el que con mayor propiedad y autoridad aplica las normas que corresponden. Por eso se solicita que el Consejo de Estado mediante el presente recurso declare nulo tanto el Decreto No. 004 de 1993 como el Acuerdo No. 142 de 1992. Se dan los presupuestos de los artículos 84 y 85 del C.C.A., por cuanto se resalta que hubo desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió el acto y porque existe lesión del interés general del Municipio y de la comunidad de la cual forma parte el demandante por haber detrimento en los bienes y patrimonio municipal y en los intereses de los trabajadores afectados con el acto demandado. 6 -. El Acuerdo No. 142 de 1992, emanado del Concejo Municipal de Flandes, carece de fuerza ejecutoria porque perdió vigencia la facultad otorgada en el articulo 36 del Acuerdo No. 089 de 1990, y conforme al profesor Jaime Vidal Perdomo cuando ello ocurre es ilógico que pueda caber la presunción de legalidad. 7 -. El Decreto No. 004 de 1993 es improcedente aun cuando en la primera instancia no se pudo discutir este aspecto y el Honorable Consejo de Estado debe declarar el incumplimiento del contrato celebrado entre el municipio de Flandes y

la Empresa de Obras Sanitarias del Tolima S.A., "EMPOTOLIMA", por violación de la Ley, usurpación de los derechos fundamentales pactados que ha vulnerado personalmente el Alcalde. En efecto, el municipio de Flandes solo recibió el acueducto en administración delegada de EMPOTOLIMA con la obligación prevista en la cláusula 4a. de girar el 15% del recaudo, cosa que en ningún momento se ha hecho. Por ello, conforme a la cláusula 6a. de dicho contrato, debe darse por cancelado el mismo por el incumplimiento de una de las obligaciones, como en el presente caso. IV - . CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala la providencia apelada habrá de confirmarse, pero por las siguientes razones: 1 -. En el acto acusado, esto es, en el Decreto No. 004 de 5 de enero de 1993 "POR EL CUAL SE DA CUMPLIMIENTO AL ACUERDO 089 DE 1990, SOBRE LA CREACION Y FUNCIONAMIENTO DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE FLANDES TOLIMA", el Alcalde de dicho municipio no se extralimito en el ejercicio de sus funciones y por lo mismo no violo las disposiciones constitucionales y legales que invoca el actor. En efecto, si bien es cierto que el Acuerdo No. 089 de 12 de diciembre de 1990, que fue publicado el 18 del mismo mes y año, faculto al Alcalde Municipal de Flandes para adelantar los tramites administrativos necesarios para constituir la Empresa de Servicios Públicos y efectuar los movimientos presupuestales requeridos para dar cumplimiento a dicho

Acuerdo (articulo 36), así como otorgo las referidas facultades hasta el 30 de mayo de 1992 (articulo 37), no lo es menos que el mismo Concejo Municipal a través del Acuerdo No. 142, sancionado el 23 de junio de 1992 y publicado el 24 de junio del mismo mes y año, dispuso: "ARTICULO PRIMERO: PRORRÓGUESE (sic) las facultades de que trata el articulo 36 del Acuerdo No. 089 / 90. 'Facultase (sic) al alcalde municipal para adelantar los tramites administrativos necesarios para constituir la Empresa de Servicios Públicos; además para que efectúe (sic) los movimientos, adiciones y transferencias presupuestales necesarias para dar cumplimiento al presente Acuerdo.

ARTICULO SEGUNDO: Las facultades prorrogadas en el articulo anterior por el presente Acuerdo vence (sic) el 31 de diciembre de 1994...".

En los considerandos del citado Acuerdo se aduce: "... Que se hace necesario dar cumplimiento a lo estipulado en el Acuerdo No. 089 de diciembre 12 de 1990, como es la creación de la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE FLANDES TOLIMA..." y "... Que las facultades otorgadas al Alcalde Municipal para la creación de la referida empresa, vencieron el 30 de mayo de 1992...". 2 -. De lo anterior se colige que no obstante que en forma antitécnica en el Acuerdo No. 142 antes mencionado se habla de prorroga de las facultades de que trata el articulo 36 del Acuerdo No. 089 de 12 de diciembre de 1990, cuando ya estas estaban vencidas, lo cierto y evidente es que a renglón seguido se

concedieron en forma expresa nuevas facultades al Alcalde para adelantar los tramites administrativos y presupuestales necesarios para la constitución de la Empresa de Servicios Públicos y se señalo como fecha de vencimiento de las mismas el 31 de diciembre de 1994. Cabe resaltar que estas facultades eran idénticas a las que se le concedieron al Alcalde en el Acuerdo No. 089 de 1990 citado y que no se ejercieron por parte de este. 3 -. Significa lo precedente que el Alcalde Municipal de Flandes (Tolima) al expedir el Decreto No. 004 de 5 de enero de 1993, lo hizo dentro del termino previsto en el Acuerdo No. 142 de 1992 y bajo la vigencia de este, habida cuenta que su derogatoria, según obra a folios 32 a 33 del cuaderno principal, solo se produjo mediante Acuerdo No. 172, aprobado por el Concejo Municipal el 26 de febrero de 1993, o sea, cuando ya el Alcalde había hecho uso de las facultades concedidas en el referido acuerdo No. 142. 4 -. Por lo demás, en lo atinente a la declaratoria de incumplimiento del contrato celebrado entre el municipio demandado y EMPOTOLIMA, a que se hace alusión en el escrito de sustentación del recurso, la Sala considera que no es del caso hacer pronunciamiento alguno al respecto ya que dicha pretensión no se formuló en la demanda, amen de que no es susceptible su acumulación en este proceso de nulidad de un acto administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley,

FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE

ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día nueve (9) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ