CE-SEC1-EXP1994-N2719

ACTO ADMINISTRATIVO - Efectos / ACCION DE NULIDAD / CONCEPTO DE VIOLACION / NORMA CONSTITUCIONAL - Vigencia / RETROACTIVIDADImprocedencia Un acto administrativo, no puede ser anulado por esta jurisdicción por ser contrario a normas - aún de orden constitucional - que no existan en el momento de su expedición. ACTO ADMINISTRATIVO - Vigencia / SENTENCIA - Contenido / ACCION DE NULIDAD - Objeto / SENTENCIA - Parte Resolutiva / VIGENCIA DE NORMAImprocedencia / DEROGATORIA DE NORMA - Improcedencia / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA / SENTENCIA - Parte Motiva La acción de nulidad sólo tiene por objeto buscar un pronunciamiento de nulidad de los actos acusados cuando sean contrarios a normas superiores de derecho, no siendo procedente, en la parte resolutiva, declarar sobre la vigencia o no de determinado acto en razón de la derogatoria, caducidad o de la pérdida de su fuerza ejecutoria. EDUCACION SUPERIOR / INSPECCION Y VIGILANCIA / DECAIMIENTO DEL ACTO - Declaratoria / PERDIDA DE LA FUERZA EJECUTORIA Respecto al Decreto 1227 expedido por el Gobierno Nacional y el Acuerdo 172 de 1989 del ICFES, a partir del 29 de diciembre de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 30 de 1992 en virtud de haberse publicado en el Diario Oficial No. 40.700, se operó el fenómeno de la pérdida de fuerza ejecutoria, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66 numeral 3 del C.C.A., fenómeno jurídico que impide la

aplicación de los mismos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 2719

Actor: JUAN JESUS FRANCISCO RODRIGUEZ VARGAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - ICFES Referencia: ACCION DE NULIDAD El ciudadano y abogado JUAN JESUS FRANCISCO RODRIGUEZ VARGAS, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1a) Es nulo el Decreto No. 1227 de 13 de junio de 1989 "por el cual se dictan normas sobre la facultad de inspección y vigilancia en las instituciones de educación superior", expedido por el Gobierno Nacional. 2a) Es nulo el Acuerdo No. 172 de, 23 de noviembre de 1989, "por el cual se reglamenta la suspensión de funciones de que trata el artículo segundo del Decreto 1227 de 1989", expedido por la Junta Directiva del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior.

I - . CAUSA PETENDI I.I - . En apoyo de su primera pretensión adujo el actor, en esencia, los siguientes cargos de violación: PRIMER CARGO: El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía universitaria. A su turno, el artículo 3o. de la Ley 30 de 1992, corrobora el aludido principio.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española autonomía significa: "1. Estado y condición del pueblo que goza de entera independencia política. 2. Condición del individuo que de nadie depende bajo ciertos conceptos.

3. Potestad que dentro del Estado pueden gozar municipios, provincias, regiones u otras entidades de él, para regir intereses peculiares de su vida interior, mediante normas y órganos de gobierno propios".

Los artículos 2o. literal f) y 3o literales a) a e), entran en pugna con el principio constitucional de autonomía por cuanto las Instituciones de Educación Superior en virtud del mismo deben nombrar o elegir Rectores, miembros de Consejos Superiores y Directivos, es decir, darse sus normas y órganos de gobierno propios.

SEGUNDO CARGO: El Decreto acusado vulnera el artículo 69 inciso 1o. de la Carta Política, por cuanto con la figura de la suspensión de funciones del Rector y / o Consejos Superiores y Directivos de las Instituciones de Educación Superior, se ha limitado el derecho de las Universidades a darse sus propias Directivas en forma indefinida como se observa en el parágrafo del artículo 4o.

TERCER CARGO: El artículo 69 inciso 1o. de la Carta prevé además que las Universidades pueden regirse por sus propios estatutos de acuerdo con la ley.

Conforme al artículo 189 numeral 21 ibídem el Presidente de la República puede ejercer la inspección y vigilancia conforme a la ley. Pero no aparece contemplado que pueda ejercer la intervención, como si se le faculta a éste y al

Congreso para otras actividades diferentes a la enseñanza o educación (artículos 15, 39, 76, l50 numeral 2l, 335 y transitorio 50). Existe pues manifiesta incompatibilidad entre los preceptos señalados y el acto acusado ya que en éste no se prevé que las Instituciones de Educación Superior objeto de la función e inspección y vigilancia se rijan por sus propios estatutos de acuerdo con la ley.

CUARTO CARGO: El decreto acusado entra en pugna con los artículos 28 y 29 de la Ley 30 de 1992, ya que aquél, entendiendo equivocadamente la facultad reglamentaria bajo la vigencia de la Constitución de 1886, al ejercer la función de inspección y vigilancia, desconoce el derecho de las instituciones universitarias para darse y modificar sus estatutos y designar sus autoridades académicas y administrativas.

Del contenido del artículo 31 de la citada ley, en armonía con los artículos 69 y 189 numerales 21, 22 y 26 de la Constitución se entiende que el fomento, la inspección y vigilancia de la enseñanza que corresponde al Presidente de la República, están orientadas a "b. Vigilar que se cumpla e impere plena e integralmente la garantía constitucional de la autonomía universitaria". De ello no se deduce que sea permitida la suspensión de funciones del Rector y / o Consejos Superiores y Directivos de las Instituciones de Educación Superior y que como consecuencia de tal suspensión se puedan designar las autoridades académicas y administrativas en las mismas.

QUINTO CARGO: El artículo 1o. del Decreto 1227 de 1989 entra en pugna con los artículos 211 y

115 de la Constitución y 33 y 37 de la Ley 30 de 1992 por cuanto el lCFES no es un Ministerio ni un Departamento Administrativo sino un Establecimiento Público y por ello no puede asumir la función de inspección y vigilancia sobre las Instituciones de Educación Superior por ser del resorte del Ministro de Educación Nacional.

SEXTO CARGO: Es oportuno recordar que el Decreto 1227 de 1989 sufrió una modalidad de derogatoria al haber desaparecido de la vida jurídica el Decreto Ley 080 de 1980, por mandato expreso del artículo 144 de la Ley 30 de 1992.

SEPTIMO CARGO: Los artículos 1o. a 3o. del Decreto acusado autorizan al ICFES para que desconozca los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles en favor de las instituciones de educación superior habida consideración que muchas de ellas preexistían al citado Decreto y al Decreto Ley 080 de 1980 violándose así el artículo 58 de la Carta, además que contrarían el espíritu del artículo 333 ibídem al pretender coartar el principio de libertad en la actividad económica y la iniciativa privada.

De otra parte, estando la actividad educativa reglamentada de manera general por la Ley 30 de 1992, al dársele viabilidad al Decreto acusado se estarían exigiendo requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho reglamentado de manera general, lo cual viola el artículo 84 de la Carta.

OCTAVO CARGO: Conforme al artículo 28 de la Carta en ningún caso podrá haber penas ni medidas de seguridad imprescriptibles.

El artículo 29 ibídem se predica de toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas. Los artículos 48 y 49 de la Ley 30 de 1992 consagran las sanciones a imponer a las Instituciones de Educación Superior y a los representantes legales, rectores y directivos de las mismas por parte del Ministro de Educación Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Educación Superior - CESU - , dentro de las cuales no se encuentra la sanción o pena de suspensión de funciones del Rector y / o Consejos Superiores y Directivos. La Ley 30 de 1992 no le adscribe facultad sancionatoria al ICFES sino al Ministro de Educación Nacional; no establece para la imposición de sanciones el concepto previo de la Junta Directiva del ICFES sino del CESU, que es un ente diferente de aquellas, las sanciones del Decreto no tienen límite de duración (parágrafo artículo 4o.) Finalmente, el Decreto acusado perdió fuerza ejecutoria por haber desaparecido sus fundamentos de derecho al expedirse la Constitución de 1991 y la Ley 30 de 1992. 1.2 -. En relación con el segundo acto acusado, pueden resumiere así los cargos endilgados por el actor: PRIMER CARGO: El Acuerdo No. 172 expedido por la Junta Directiva del ICFES así como el artículo 6o. del decreto acusado, que facultó a este organismo para reglamentar los procedimientos para la suspensión de funciones, pugnan con el artículo 189 numeral 11 de a Carta Política porque corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria. Además, de conformidad con el artículo 211 ibídem, la ley señalará las funciones que el Presidente podrá delegar y dentro de

los delegatarios que allí se mencionan no se encuentran las Juntas Directivas de Establecimientos Públicos como el ICFES, amén de que ésta no es la representante legal de la entidad.

SEGUNDO CARGO: Las razones expuestas en el cargo octavo contra el decreto acusado sirven de sustento para la nulidad de los artículos 1o. y 2o. del acuerdo cuestionado.

TERCER CARGO: El artículo 3o. del acuerdo demandado es inconstitucional e ilegal por las razones expresadas en el cargo octavo antes mencionado y además porque el acuerdo restringe el alcance del artículo 4o. del Decreto 1227 de 1989 pues sólo contempla la posibilidad de designar funcionario o funcionarios que ejercerán las funciones suspendidas.

CUARTO CARGO: El parágrafo del artículo 3o. del acuerdo acusado consagra una sanción imprescriptible ya que no determina claramente cuáles son las circunstancias que permiten establecer que se haya normalizado la situación que motivó la suspensión de funciones, contrariando el artículo 28 inciso 3o. de la Carta.

QUINTO CARGO: El artículo 4o. del acuerdo no fue técnico al hablar del efecto en que se concede el recurso de reposición (suspensivo) ya que si la reposición procede ante el mismo funcionario que tomó la decisión, es obvio que no se produce traslado de la competencia al superior ni pérdida de ella por quien expidió el acto.

SEXTO CARGO: Del inciso 2o. del artículo 9o. del citado acuerdo surgen dos interrogantes: qué

relación tiene la notificación o comunicación del levantamiento de la medida o sanción de suspensión con el informe por parte de la Junta Directiva del ICFES de la posesión de la Institución de Educación Superior?. Y, será acaso viable que en desarrollo de la función constitucional y legal de inspección y vigilancia un Establecimiento Público como el ICFES se pueda "posesionar" de Instituciones de Educación Superior. Ello linda con la figura de la confiscación o la intervención mas no con la función de inspección y vigilancia. II - . TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.I - . CONTESTACIONES DE LA DEMANDA II.I.I - . La Nación - Ministerio de Educación Nacional -, a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a las pretensiones del actor adujo, en esencia, lo siguiente: 1 - . Las normas acusadas no podían violar la nueva Carta por ser anteriores a ella. Se hace inaplazable si el ajuste de estas normas, por lo menos en los puntos de desacuerdo. 2 - . No puede pensarse que demandanda la normatividad anterior van a desaparecer los medios de control que son absolutamente necesarios para mantener la disciplina social y, para formar a los ciudadanos que el país necesita de acuerdo con la Constitución. La autonomía no hace relación a la independencia del Estado sino al automanejo, la autodisciplina y la autoorganización. Cuando la Constitución Política permite a las Universidades darse sus directivas y reglamentos no está diciendo que el Estado - Gobierno pierda su poder de

control y vigilancia. El Estado siempre puede intervenir cuando los comportamientos universitarios rompan la armonía jurídica que determina el Estado de Derecho organizado unitariamente. II.1.2 - . El apoderado del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES - al contestar la demanda en primer término, planteó la excepción de cosa juzgada, con fundamento en que mediante sentencia de 25 de septiembre de 1991, con ponencia del Consejero, doctor Miguel González Rodríguez, expedientes acumulados Nos. 1226, 1241, 1306 y 1325, se negó la petición de nulidad del Decreto 1227 de 13 de junio de 1989, sentencia que es posterior a la expedición de la Carta Política. En segundo término, y concretamente en relación con los cargos de violación expuestos en la demanda, adujo, en síntesis, lo siguiente: 1 - . El Decreto 1227 de 1989 está vigente porque ninguna norma posterior ha efectuado una derogación expresa. Si bien el Decreto - Ley 80 de 1980 fue derogado por el artículo 144 de la Ley 30 de 1992, como se requería una medida que aclarara la situación generada con el tránsito de legislación constitucional y legal, se expidió el Decreto - Ley 1211 de 1993, que en su artículo 26 previó un régimen de transición. Este régimen de transición es el que permite dar cabal cumplimiento al mandato constitucional y legal sobre inspección y vigilancia. 2 - . El ICFES es un Establecimiento Público legalmente constituido, adscrito al

Ministerio de Educación Nacional, reestructurado por el Decreto 1211 de 1993. 3 - . Actualmente la inspección y vigilancia está a cargo del Ministro de Educación Nacional y por virtud del artículo 26 del Decreto 1211 de 1993, la competencia en los procesos que adelantaba el ICFES se le transfirió también. 4 - . La medida de suspensión es de carácter preventivo. La sanción o pena de suspensión a la que se refiere el actor no tiene el carácter de sanción en las normas legales y en tal sentido sólo podrán aplicarse las relacionadas en los artículos 48 y 49 de la Ley 30 de 1992. 5 - . Debe resaltarse que un acuerdo que contempla un procedimiento para el ICFES, entidad que ya no tiene a su cargo la función, es inaplicable por sustracción de materia. lll - . CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidaria de un fallo inhibitorio por ineptitud de la demanda porque, a su juicio, estima que si mediante el artículo 144 de la Ley 30 de 1992 se derogó el Decreto - Ley 80 de 1980, que fue el fundamento del Decreto No. 1227 de 1989, y éste, a su vez es la base legal del Acuerdo No. 172 del ICFES, las normas demandadas carecen de vigencia no siendo susceptibles de anulación, por sustracción de materia. IV - . CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1 - . Debe la Sala, en primer término, pronunciarse sobre la excepción de cosa

juzgada propuesta por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES - . Sobre el particular cabe precisar que para que tenga operancia este fenómeno jurídico es menester que concurran los siguientes elementos: identidad de partes, de acto acusado y de fundamentos de derecho respecto de los cuales se hizo el juzgamiento. En el evento sub - exámine si bien es cierto que en la sentencia a que alude el apoderado del ICFES se controvirtió el mismo acto que aquí se acusa: el Decreto 1227 de 1989, no lo es menos que la parte demandante no es la misma que actúa en este proceso y, lo que es más relevante, las causales de nulidad que en éste se invocan difieren sustancialmente de las enunciadas en el proceso donde se profirió aquella, como quiera que la controversia se circunscribió a la confrontación del Decreto 1227 de 1989 con otras disposiciones distintas de las que son objeto de análisis ahora y a la luz de la Constitución Nacional anterior. Por esta razón no está llamada a prosperar la excepción planteada. 2 - . En lo que toca con el fondo del asunto la Sala estima que no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda. En efecto, esta Corporación reiteradamente ha precisado que es incontrovertible que un acto administrativo, no puede ser anulado por esta jurisdiscción por ser contrario a normas - aún de orden constitucional -, que no existían en el momento de su expedición. Así lo expresó entre otras providencias, en sentencia de 21 de enero de 1994 (expediente No. 2580, actora: Beatriz de las Mercedes

Linares Cantillo, Consejero ponente doctor Miguel González Rodríguez). Así mismo, ha considerado la Sala que la acción de nulidad sólo tiene por objeto buscar un pronunciamiento de nulidad de los actos acusados cuando sean contrarios a normas superiores de derecho, no siendo procedente, en la parte resolutiva, declarar sobre la vigencia o no de determinado acto en razón de la derogatoria, caducidad o de la pérdida de su fuerza ejecutoria. Pero lo anterior no obsta para que en la parte motiva se pueda hacer precisión en cuanto a dichos aspectos. Es así como en este caso resulta claro para la Sala que, contrario a lo afirmado por el apoderado del Ministerio de Educación Nacional, el Decreto 1227 de 1989 en sus artículos 2o. y 3o., que son los controvertidos en la demanda, así como el Acuerdo No. 172 de 23 de noviembre de 1989 acusado, que reglamenta el artículo 2o. del referido Decreto 1227 de 1989, no están llamados a producir efectos jurídicos por lo siguiente: a) El Decreto - Ley No. 80 de 1980 que sirvió de fundamento para la expedición del primer acto acusado, fue derogado expresamente por el artículo 144 de la Ley 30 de 1992. b) En la citada Ley 30, que desarrolla el principio de la autonomía universitaria que postula la Carta Política en su artículo 69, en el cual se estatuye expresamente la potestad por parte de las instituciones educativas de designar sus propios órganos de gobierno, no se consagró, en sus artículos 48 y 49, por lógica consecuencia, la atribución de las autoridades administrativas y la

correlativa sanción para las instituciones educativas, de suspender transitoriamente a sus rectores o representantes legales, así como a los miembros de los Consejos Directivos y / o Superiores de las mismas. De lo anterior se concluye que respecto de los actos acusados, a partir del 29 de diciembre de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 30 de 1992 en virtud de haberse publicado en el Diario Oficial No. 40.700, operó el fenómeno de la pérdida de la fuerza ejecutoria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 numeral 3o. del C.C.A., fenómeno jurídico que impide la aplicación de los mismos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: DENIEGANSE las súplicas de la demanda, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. DEVUÉLVASE al actor la suma de dinero depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE

ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión día 3 de noviembre de 1994.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

NÉSTOR CASTILLO VARILLA JAIME ANTONIO PAREDES TAMAYO

CONJUEZ CONJUEZ