CE-SEC1-EXP1994-N2722

ICFES - Facultades / ACTUACION ADMINISTRATIVA / PRUEBAS - Práctica / ACTUACION PRELIMINAR / TESTIMONIO - Valor Probatorio Al consagrarse en el artículo 34 del C.C.A. que durante la actuación administrativa se pueden "...pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos adicionales, de oficio o a petición del interesado”, con ello se está significando, que en el trámite de la actuación preliminar es posible solicitar y decretar pruebas, y como necesaria consecuencia, que los funcionarios a quienes corresponda su adelantamiento pueden practicar aquellas que se dispusieron para el esclarecimiento de los hechos, todo ello sin que las formalidades y rigorismos consagrados en las normas procedimentales para las actuaciones judiciales, sean esenciales en esa etapa, más aún si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 57 ibídem, en concordancia con el artículo 175 del C. de P.C., y frente al asunto sub-exámine, todos los medios de prueba señalados, en dicha codificación, uno de los cuales es el testimonio de terceros, son admisibles en las actuaciones administrativas. ACTUACION ADMINISTRATIVA / ADOPCION DE DECISIONES / PLIEGO DE CARGOS / TRASLADO - Término / DERECHO DE DEFENSA La "oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones”, a que se refiere el artículo 35 del C.C.A., no es otra que aquella que se les brindó a los actores durante el término de traslado del pliego de cargos, en el cual se les indicó el derecho a conocer y controvertir las pruebas existentes y a solicitar las que

considerasen necesarias para su defensa. De igual manera, una vez que la administración adoptó la decisión sancionatoria, los demandantes expresaron sus opiniones en el recurso de reposición interpuesto contra dicho acto. FUNDACION UNIVERSITARIA SAN MARTIN / INSTITUCION DE EDUCACION SUPERIOR - Régimen Legal / PAGOS POR SERVICIOS OPCIONALESObligatoriedad / SANCION / RECTOR - Suspensión en el ejercicio de sus funciones La sanción impuesta a los demandantes se fundamentó en el literal b) del artículo 184 del Decreto 80 de 1980, según el cual el incumplimiento de las disposiciones legales sobre educación superior por parte de la institución da lugar a la imposición de "multas sucesivas hasta veinte veces el salario mínimo legal mensual vigente en el país", aplicable a las personas naturales en virtud de lo previsto en el inciso segundo de dicho mandato, y no en las causales previstas en la norma que se reputa como violada, cuya aplicación sólo tiene operancia respecto de la medida de suspender en el ejercicio de sus funciones a los representantes legales y/o a los integrantes de los Consejos Superiores y Directivos de las instituciones de educación superior y, en ningún caso, a la adoptada mediante los actos cuya declaratoria de nulidad se impetra. VALORACION DE LA PRUEBA Las decisiones contenidas en los actos acusados se adoptaron luego de haberse procedido a la apreciación y valoración en conjunto de los medios de prueba allegados al proceso investigativo y de haberse llegado razonadamente al convencimiento de que los actores, en su condición de miembros del plenum de la, citada Institución Universitaria, “ ... se sustrajeron al deber de velar porque la

marcha de la Institución esté de acorde con el régimen legal”, como se lee en los considerandos de dichos actos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., doce de agosto de mil novecientos noventa y cuatro.

Radicación número: 2722

Actor: MARIANO ALVEAR SOFAN Y OTROS

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA

EDUCACION SUPERIOR (ICFES) Referencia: RECURSO DE APELACION La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los demandantes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, de fecha 9 de septiembre de 1993. I.- ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda Los ciudadanos Mariano Alvear Sofán, Gloria Orozco de Alvear y Antonio Cuero Cuero, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandaron ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los Acuerdos Nos. 216 del 15 de diciembre de 1989 y 047 del 10 de mayo de 1990, emanados del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES. De igual manera solicitaron se condene a la Nación -ICFESa pagarle a cada uno de ellos la cantidad de pesos colombianos que a título de indemnización de perjuicios materiales y morales se evalúe por peritos. b.- Los actos acusados El Acuerdo No. 216 del 15 de diciembre de 1989, sanciona con multa a cada uno de los demandantes, entre otros, en cuantía de $3.255.960.oo, en su condición de integrantes del plenum de la Fundación Universitaria San Martín. El Acuerdo No. 047 del 10 de mayo de 1990, resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el primero de los citados, confirmando la sanción impuesta a los actores. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de su violación Primer cargo: El artículo 9o. numeral 15 del Decreto 2743 señala que sólo el Director del ICFES tiene facultad para recibir testimonios. Por tanto los funcionarios que practicaron dichas pruebas violaron el precitado artículo, así como los artículos 34 y 57 del C.C.A., por cuanto el primero establece que los funcionarios administrativos pueden practicar pruebas pero en actuaciones referentes al ejercicio del derecho de petición y no en las investigaciones disciplinarias y el segundo por cuanto a pesar de contemplar la admisibilidad de todos los medios de prueba señalados en el C. de P.C. (declaración de parte, juramento, testimonio de terceros, dictamen pericial, inspección judicial, documentos, indicios y cualquiera otros medios que sean útiles para el convencimiento del juez), no les da valor. Segundo cargo.- Se violó el artículo 3o. del C.C.A., ya que los testimonios recepcionados se practicaron sin citación de la Fundación, por lo que apenas

constituyen prueba sumaria no controvertida, afectándose así el derecho de defensa consagrado en el artículo 26 de la Constitución de 1886. Tercer cargo.- Los testimonios recibidos no son contestes por cuanto algunos afirman que hubo obligatoriedad respecto de los hechos que fueron materia de sanción (permitir que el pago del seguro médico se tomase obligatorio, así como también el tomar los cursos de inglés en la misma Institución y por último, el obligar al estudiantado a adquirir el instrumental y material odontológico en la Fundación), sin que se hubiesen precisado en dichos testimonios las circunstancias de tiempo modo y lugar, incurriéndose por tanto en la violación del artículo 228 del C. de P.C. Cuarto cargo.- La prueba documental consistente en un plegable donde se explica en qué consiste el servicio médico y el valor de las primas, no indica que es obligatorio el tomar por parte de los estudiantes el seguro médico y contra accidentes, razón por la que el ICFES le dio un alcance que no tiene, incurriendo en falsa motivación con violación del artículo 84 del C.C.A. Además no está demostrada la autoría del plegable, razón por la cual no podía la entidad sancionar a los demandantes. Tratándose de los mismos hechos, la autoría no puede ser unas veces institucional y otras personal. Quinto cargo.- No se tuvo en cuenta el certificado expedido por el Revisor Fiscal de la Fundación, el cual constituye prueba matemática y contundente, toda vez que es obvio que para que pueda configurarse la obligatoriedad, se requiere una igualdad entre la cantidad total de alumnos matriculados y la cantidad que adquirieron el instrumental y los servicios, no existiendo dicha

igualdad tal y como se puede observar en la certificación. Por lo anterior quedan sin mérito probatorio las presunciones o sospechas de hombre y no legales, sobre las cuales el ICFES fundamentó la sanción, siendo por tanto violado el artículo 174 del C. de P.C. que consagra que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Sexto cargo.- Se transgredió el artículo 3o., literales d) y e) del Decreto 1227 de 1989, ya que éste autoriza al ICFES para intervenir las instituciones vigiladas cuando persistan en violar sus estatutos o las disposiciones legales y/o en el manejo de la institución en forma no autorizada. La norma exige forzosamente la persistencia de esas conductas para la intervención de la entidad, al igual que la exige para imponer la sanción de multa. No se configura el factor persistencia por cuanto la primera multa impuesta en 1987 fue institucional y la impuesta en los actos acusados fue personal, por lo que no es lícito configurar la persistencia, acumulando dichas sanciones. Los hechos imputados carecen de verdad, esto es, que no es cierto que haya sido obligatorio el pago de cursos de inglés, de seguro médico y de adquisición de instrumental y materiales odontológicos. No se dio por tanto la persistencia requerida por la ley para aplicar las sanciones de intervención y multa, razón por la cual los Acuerdos están viciados de falsa motivación y desviación de poder. d.- Las razones de la defensa En la contestación de la demanda y en su alegato de conclusión, la parte demandada expresa que de acuerdo con la ley y los reglamentos, la

Subdirección Jurídica y la División de Evaluación Jurídica, tienen competencia para adelantar investigaciones como la efectuada a la Fundación San Martín, al igual que la tiene el ICFES para imponer, si es el caso, la sanción respectiva (Decreto-Ley 80 de 1980, Decreto Ley 81 de 1980, Decreto 2724 de 1980, Decreto 1647 de 1983). En cuanto a la violación del derecho de defensa, el demandado advierte que al momento de correrse traslado de cargos a los inculpados, se les dio igualmente traslado de las pruebas hasta entonces recaudadas, para, que si lo consideraban del caso las controvirtieran. Los demandantes no, hicieron uso de tal derecho al no controvertir los testimonios, por lo que en manera alguna pueden afirmar que el debido proceso les fue desconocido. Respecto de la violación del artículo 228 del C. de P.C., la entidad demandada señala que los testimonios deponen sobre el hecho de que por la forma como se presentó el cobro de los bienes y servicios de que trata la demanda, da la impresión de que éstos eran obligatorios. Añade que dichos testimonios son reiterativos en el carácter obligatorio de por lo menos algunos de los bienes y servicios, así como de las trabas establecidas por la Universidad para la revisión del instrumental no adquirido en ella y la forma arbitraria como se establecía si el estudiante tenía o no el nivel de inglés exigido. Sobre la prueba del plegable, el ICFES se remite a lo consignado en el informe de las visitadoras donde se dice: "Durante el recorrido que se hizo por las instalaciones de la Institución no

se observó ningún aviso o cartelera que anunciara la voluntariedad de dichos pagos, por el contrario, se fijaron unos carteles, como se indicará más adelante, en los cuáles se establecía como requisito indispensable para matricularse, al presentar el carné de seguro médico". El contenido del mencionado cartel o plegable, según lo pudieron observar las funcionarias que rindieron el informe, era el siguiente: "ATENCION “Como requisito indispensable el día de matrícula (subrayas fuera del texto) se debe presentar el carné del seguro médico y traer una foto de 3 x 3 cms., para la expedición de los nuevos carnés del Seguro. Además deberán anexar certificaciones de RH. "La foto tendrá que estar marcada al respaldo". Aparece sello de Bienestar Universitario, El haber colocado los avisos mencionados sobre la exigibilidad del carné del seguro, prueba que el Plénum no adoptó medida alguna tendiente a demostrar la voluntariedad de dicho servicio. En lo que toca con la certificación del revisor Fiscal, el hecho de que de un total de 994 alumnos, sólo 519 hubiesen adquirido el instrumental, no es prueba de que todos debían adquirirlo, pues se olvida que ya muchos lo habían obtenido en semestres precedentes y que los estudiantes de I a IV semestre no necesitaban adquirir materiales clínicos. Con relación a la persistencia el ente demandado señala que una de las sanciones imponibles es la multa y para su aplicación no se exige reiteración en la falta que da lugar a ella, toda vez que la persistencia a que se alude en la demanda no se relaciona con la imposición de una sanción, sino de una

medida de policía administrativa, como lo es la suspensión de funciones, que no fue aplicada a los demandantes. Por último afirma la demandada que el cargo de desviación de poder no fue desarrollado, razón por la cual no entra a considerarlo a más de que en la expedición de los actos acusados no aparece la intención de afectar a los inculpados por razones ajenas al buen servicio público. e.- La actuación surtida De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., al proceso se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto del 11 de octubre de 1990 se admitió la demanda (fi. 71 del Cdno. Ppal.). Mediante proveído del 29 de abril de 1991 se abrió a pruebas el proceso y se decretaron las pedidas por las partes que cumplían los requisitos legales exigidos (fi. 94 del Cdno. Ppal.). Por auto del 16 de septiembre de 1991 (fl. 135 del Cdno. Ppal.) se corrió traslado a las partes y al señor Agente del Ministerio para alegar de conclusión, derecho del cual hicieron uso la parte demandada (fl. 136 del Cdno. Ppal.), la parte demandante (fl. 141 del Cdno. Ppal.) y el Agente del Ministerio Público (fl. 233 del Cdno. Ppal.). II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante la sentencia recurrida, el tribunal de origen denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación (fl s. 248 a 275 Uno. Ppal.):

En cuanto al cargo consistente en que el acto inicial y su confirmación se fundaron en pruebas testimoniales producidas sin competencia de quien las recepcionaron, en el cual se resume la violación del debido proceso, no sólo por tal circunstancia sino en virtud de que dichas pruebas se llevaron a cabo sin citar a la parte demandada, se precisa, en primer término, que la competencia de los funcionarios del ICFES para adelantar actuaciones administrativas que conlleven instrucción de las mismas, es decir, que requieran investigaciones, se adscribió a la División de Evaluación Jurídica de esa Institución de conformidad con el artículo 28 literales a) y b) del Decreto 925 de 1985, desarrollado en la resolución 401 de 1986, normas estas según las cuales la tarea asignada al Jefe de la mencionada División no se reduce a comprobar mediante investigación el cumplimiento de las disposiciones legales sobre educación superior ni a programar, coordinar o practicar las visitas de investigación de las instituciones de educación superior conforme lo disponga la respectiva resolución y adelantar los trámites y procedimientos legales que correspondan, sino, por el contrario, "... según lo prevé el artículo 21 del Decreto 1647 de 1983, en cumplimiento de las mismas podrá pedir los informes y documentos que considere necesarios; siendo efectuada la labor de investigación y desarrollo de las visitas por los profesionales de la División de Evaluación Jurídica, quienes dentro de la fase instructiva del proceso disciplinario institucional están facultados para practicar pruebas de conformidad con lo indicado por el art. 34 del C.C.A., norma aplicable a este tipo de actuaciones administrativas según se desprende del art. 1o. ibídem".

De otra parte, tampoco se viola el principio del debido proceso, pues la práctica de pruebas en las actuaciones administradoras no está revestida de las formalidades y requisitos previstos para las de carácter jurisdiccional, toda vez que las normas reguladoras de la actividad de inspección y vigilancia y aquellas que regulan casos de indagación administrativa, permiten que antes de formular cargos, la administración recaude pruebas tendientes a establecer si hay o no lugar para formular la acusación, sin que tal formulación constituya una sanción, pues, por el contrario, con la formulación de cargos se pretende garantizar al presunto infractor el respeto a las normas del debido proceso, ya que antes de someterlo al mismo la administración se asegura preliminarmente de que hay algún mérito para hacerlo. En consecuencia, en el trámite disciplinario no se vulneró el derecho de defensa, por cuanto la administración apreció las pruebas en su conjunto, las que mostraron infracción al régimen legal de la educación superior por parte de la Fundación Universitaria San Martín, al exigirle a los alumnos el pago obligatorio de servicios que no tienen tal carácter. Carece de fundamento la afirmación de la parte demandante, respecto a que los actos acusados fueron falsamente motivados, toda vez que la situación de hecho, esto es la infracción al régimen legal de la educación superior, efectivamente se dio y no fue desvirtuada por la infractora, tanto en vía gubernativa como en sede jurisdiccional. Además, el ente demandado tuvo en cuenta el principio de legalidad que exige la preexistencia de la norma a la comisión del hecho señalado como sancionable, situación presente en la expedición del Acuerdo 216 de 1989, pues previa a este, se encontraba

consagrada tanto la falta como la sanción. De otra parte, la valoración realizada por la administración fue integral y con ella se comprobó la existencia del hecho que determinó la sanción. Los testimonios recibidos fueron suficientes para adquirir la certeza necesaria al resolver. Los hechos fueron percibidos directamente por los testigos y si bien no se les puede exigir la misma uniformidad en el texto narrado, sí se les puede exigir la concordancia que efectivamente se encontró. En lo relativo al cargo de violación del artículo 3o. literales d) y e) del Decreto 1227 de 1989, el tribunal a-quo hace notar que la sanción impuesta mediante los actos acusados fue la multa, para cuya imposición no se requiere de conducta reiterada y, por ello, no puede sostenerse ."que la imputación y la sanción ... ( ... ) ... se derivan de que la Fundación hubiera sido precedentemente sancionada, ni porque en diciembre de 1989 se ordenó la intervención en la Fundación San Martín; toda vez que el elemento persistencia es requisito para imponer la suspensión de funciones -medida no aplicada al caso sub-júdice - ... además que la intervención no es en sí misma una sanción". La persistencia es predicable para la institución y sus representantes, siendo estos últimos responsables por los perjuicios que se causen ya sea a la misma institución, a los estudiantes e incluso a terceros, como ocurre en el caso en estudio. En cuanto al cargo de desviación de poder, y aun cuando este no fue desarrollado por los actores, en la demanda se hace énfasis en la carencia de veracidad de los hechos imputados, surgida de una incorrecta valoración de la

prueba. Frente a ello el tribunal de origen reitera que la prueba recaudada por la entidad es válida de conformidad con los ordenamientos legales, se recaudó por funcionarios competentes y su valoración se realizó dentro de los parámetros de la sana crítica. Además, la parte actora no demostró que con la expedición de los actos acusados la administración persiguió un fin diferente al que legalmente se le ha asignado. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO En la sustentación del recurso de apelación, el recurrente fundamenta su desacuerdo con la sentencia de primera instancia en las razones que bajo la forma de cargos, se sintetizan a continuación (fis. 276 a 278 del Cdno, Ppal.): Primer cargo.- Los actos acusados desconocieron el artículo 34 del C.C.A., pues si bien esta norma indica que durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, ello no habilitaba a los funcionarios del ICFES para recepcionar testimonios. Además dichos actos se expidieron sin dar oportunidad a los actores para expresar. sus opiniones (art. 35 ibídem), por lo cual se desconoció su derecho de defensa. Segundo cargo.- Para que fuese viable imponer la sanción de multa a los actores, se requería persistencia, referida a conductas, no a sanciones anteriores, y ello no se dio en el incremento alegado del número de matrículas ni el invocado pago obligatorio de los cursos de inglés, del seguro médico y de la adquisición de instrumental y material odontológico. Tercer cargo., La sentencia se apoya en la facultad del ICFES para sancionar,

pero una cosa es tener competencia para ello y otra es que para ejercerla la entidad debía cumplir con los requisitos legales procedimentales, los que ya no fueron satisfechos. Por ello, los actos demandados están viciados de nulidad por falsa motivación. Cuarto cargo.- La sentencia no consideró los hechos ni la ausencia de prueba de los inculpados y, sin embargo, denegó las súplicas de la demanda. IV.- LA IMPUGNACION DEL RECURSO A su vez la parte demandada, en su alegato de conclusión en esta segunda instancia, se opone a las pretensiones del recurrente con base en las razones que se resumen a continuación (fis. 14 a 73 del Cdno. No. 2): Se reiteran los puntos de vista expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos surtidos en la primera instancia y se insiste especialmente en que la sanción de multa por infracción a las normas sobre educación superior, corresponde a la Junta Directiva del ICFES, la cual fue impuesta y confirmada a la Fundación Universitaria San Martín, sin que pueda dudarse de su ponderación y prudencia. A la Multa impuesta por los actos acusados no puede exigírsele la persistencia o reiteración para su aplicación, como equivocadamente lo arguyen los actores.' Según resolución No. 001987 de 1986, en la visita que se practique a las entidades universitarias sujetas a inspección y vigilancia del ICFES, se dejará constancia en un acta sobre los aspectos verificados y las violaciones encontradas. En el caso de autos se cumplieron tales exigencias, razón por la

cual dicha acta es plena prueba de los hechos por los cuales se sancionó a los demandantes y no fue tachada ni redargüida de falsa, por lo que considerada ella sola, aun sin los demás elementos de convicción no desvirtuados ni en la vía administrativa ni en la judicial, los actos acusados hallan respaldo legal y probatorio que los hace inquebrantables. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA A continuación se analiza cada uno de los cargos formulados en contra de la sentencia de primera instancia, en el mismo orden en que se plantearon por los recurrentes. En relación con el primer cargo, el cual se sustenta en el desconocimiento del artículo 34 del C.C.A. y del derecho de defensa, la Sala considera que ni uno ni otro fueron quebrantados por los actos cuya declaratoria de nulidad se impetra. En efecto, además de las razones expuestas en la sentencia apelada para desechar el mencionado cargo, que la Sala comparte, se hace notar a los recurrentes que al consagrarse en el artículo 34 del C.C.A. que durante la actuación administrativa se pueden "... pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos adicionales, de oficio o a petición del interesado", con ello se está significando, que en el trámite de la actuación preliminar es posible solicitar y decretar pruebas, y como necesaria consecuencia, que los funcionarios a quienes corresponda su adelantamiento pueden practicar aquellas que se dispusieron para el esclarecimiento de los hechos, todo ello sin que las formalidades y rigorismos consagrados en las normas procedimentales para las actuaciones judiciales, sean esenciales en

esa etapa, más aún si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 57 ibídem, en concordancia con el artículo 175 del C. de P.C., y frente al asunto sub exámine, todos los medios de prueba señalados en dicha codificación, uno de los cuales es el testimonio de terceros, son admisibles en las actuaciones administrativas. De otra parte, en el expediente se encuentra acreditado que el derecho de defensa de los demandantes no fue vulnerado por los actos acusados, no sólo debido a que en el pliego de cargos a ellos formulado, como se aprecia a folios 93 a 107 del anexo No. 5, se les advirtió "...que el expediente queda a su disposición por el término de traslado en la División de Evaluación Jurídica de la Subdirección Jurídica del ICFES, para que dé las explicaciones que considere necesarias, controvierta las pruebas existentes y solicita las que estime convenientes, las cuales se procederá a practicar siempre y cuando fueren procedentes sino por cuanto en los descargos presentados (fis. 66 a 76 Anexo No. 5), si bien se cuestionan las pruebas testimoniales recepcionadas, no se solicitó contrainterrogar a los testigos que dieron cuenta de la obligatoriedad de la adquisición del seguro médico, del instrumental y de los cursos de inglés en la misma Fundación, a efecto de desvirtuar sus aseveraciones, por todo lo cual no resulta válida la afirmación de los recurrentes, en el sentido de que no se les dio la oportunidad para expresar sus opiniones y para ejercer su derecho de defensa. Adicionalmente y en concordancia con lo anterior, la Sala considera que la

"oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones", a que se refiere el artículo 35 del C.C.A., no es otra que aquella que se les brindó a los actores durante el término del traslado del pliego de cargos, en el cual se les indicó el derecho a conocer y controvertir las pruebas existentes y a solicitar las que considerasen necesarias para su defensa. De igual manera, una vez que la administración adoptó la decisión sancionatoria, los demandantes expresaron sus opiniones en el recurso de reposición interpuesto contra dicho acto. En consecuencia el cargo no prospera. En relación con el segundo cargo, en el cual se reitera la violación del artículo 3o. literales d) y e) del Decreto 1227 de 1989, la Sala observa y considera lo siguiente: 1o.- La mencionada disposición legal establece: "Artículo 3o.- La suspensión de funciones de que trata el artículo anterior (del rector y/o consejos superiores o directivos de las instituciones de educación superior, públicas y privadas) se hará cuando se presente una de las siguientes situaciones: …………….. …………….. "d) Cuando persistan en violar sus estatutos o las disposiciones legales que le son aplicables. "e) Cuando persistan en el manejo de la institución de educación superior en forma no autorizada" (paréntesis fuera de texto). 2o.- De acuerdo con la demanda, los hechos sobre los cuales se edifica dicha acusación consisten, en suma, en que al haberse ordenado mediante la resolución 2568 de 18 de diciembre de 1989, proferida por el ICFES, la suspensión en el ejercicio de sus funciones al rector y miembros del plénum de

la Fundación Universitaria San Martín, por los mismos hechos que originaron la sanción de multa impuesta por los actos acusados, se configura una sanción institucional, por lo cual, respecto de los sancionados no. cabe predicar la persistencia que es también requisitos para imponer sanciones de multa. 3o.- Luego del correspondiente estudio, la Sala considera que el cargo bajo estudio carece de vocación de prosperidad, por las razones que se expresan a continuación: a) Porque los actos acusados no se fundamentan en el hecho de que mediante otro acto el ICFES hubiese dispuesto la suspensión en el ejercicio de sus funciones del rector y de los miembros de su máximo organismo de dirección, sino debido a que siendo función del plénum de la mencionada institución la de "velar porque la marcha de la Fundación esté acorde con las disposiciones legales y sus propios estatutos", sus miembros "... permitieron que los pagos por servicios opcionales se convirtieran en obligatorios, violando con ello también el Acuerdo 133 de 1988, expedido por la Junta Directiva del ICFES. Como circunstancia agravante, concurre en este caso el hecho de haber sido sancionada la FUNDACION UNIVERSITARIA SAN MARTIN, en oportunidades anteriores, por razón de hechos similares a los que motivaron la presente: con Amonestación Pública, mediante resolución 1889 de septiembre 28 de 1984; con multa, mediante Acuerdo 022 del 5 de febrero de 1987, emanado del ICFES". b) Porque la sanción impuesta a los demandantes se fundamentó en el literal b) del artículo 184 del Decreto 80 de 1980, según el cual el incumplimiento de

las disposiciones legales sobre educación superior por parte de la institución da lugar a la imposición de “multas sucesivas hasta veinte veces el salario mínimo legal mensual vigente en el país” aplicable a las personas naturales en virtud de lo previsto en el inciso segundo de dicho mandato, y no en las causales previstas en la norma que se reputa como violada, cuya aplicación sólo tiene operancia respecto de la medida de suspender en el ejercicio de sus funciones a los representantes legales y/o a los integrantes de los Consejos Superiores y Directivos de las instituciones de educación superior y, en ningún caso, a la adoptada mediante los actos cuya declaratoria de nulidad se impetra. Por las razones anotadas, el cargo no prospera En relación con el tercer cargo, el cual, explicitado en el alegato de conclusión dé esta instancia, consiste en que las pruebas testimoniales y documentales, en general, que tuvo en cuenta el. ICFES para sancionar a los actores son pruebas sumarias no controvertidas, que no demuestran el carácter de obligatoriedad para los alumnos de la Fundación Universitaria San Martín la compra de instrumental, seguro médico y curso de inglés, prohibido mediante el Acuerdo 133 de 1988 de dicha entidad, la Sala