CE-SEC1-EXP1994-N2748

CIRCULAR / ACTO ADMINISTRATIVO - Inexistencia / CONTROL JURISDICCIONAL - Improcedencia / ACTO PREPARATORIO La Carta Circular cuya declaratoria de nulidad se impetra adolece del elemento esencial de todo acto administrativo, cual es el carácter decisorio que lo haga capaz de producir efectos jurídicos propios, de crear, modificar o extinguir situaciones de ser susceptibles de control jurisdiccional. En otros términos, a la Carta Circular acusada sólo puede atribuirse el carácter de acto preparatorio o de trámite que no puso fin a una actuación administrativa ni hizo imposible su continuación, pues la misma debió culminar, probablemente, con el acto mediante el cual la Superintendencia Nacional de Salud aprobó el procedimiento en ella sugerido, u otro diferente, para lograr la oportuna transferencia a los servicios seccionales de salud de los recursos provenientes de las utilidades de sorteos ordinarios, extraordinarios y apuestas permanentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero Ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación Número: 2748

Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑONEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda interpuesta por la ciudadana Lucy Cruz de Quiñónez, en ejercicio de la

acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad de "las órdenes administrativas, contables y presupuestases, contenidas en la Carta Circular No. 025 de 27 de octubre de 1993, “por la cual se dan instrucciones sobre determinación y giro de las utilidades de sorteos ordinarios, extraordinarios y apuestas permanentes, a los representantes legales, revisores fiscales, contadores de sorteos extraordinarios, loterías ordinarias y beneficencias que administren loterías", expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

I. - ANTECEDENTES a. - Los hechos de la demanda Los hechos que la actora cita como fundamento de sus pretensiones pueden resumiese así (fls. 7 y S): 1 - . - "La Superintendencia Nacional de Salud el día 27 de octubre de 1993 profirió la Circular Externa No. 025 y la envió a los representantes legales, revisores fiscales, contadores de sorteos extraordinarios, loterías ordinarias y beneficencias que administran loterías". 2. - "La Circular Externa No. 025 es un acto administrativo de carácter general por el cual la Superintendencia Nacional de Salud imparte instrucciones administrativas, contables y presupuestases a los funcionarios y entidades que administran las loterías, entidades que en su mayoría pertenecen al ámbito departamental, municipal o distrital, es decir, hacen parte de las entidades territoriales". 3. - "La Superintendencia en la circular acusada da órdenes de índole administrativa a las loterías, que implican injerencia directa en la actividad de

dichas entidades, por cuanto sin soporte legal alguno dispone que las rentas tributarios departamentales destinadas a la salud, así como los recursos obtenidos por utilidades provenientes de los sorteos ordinarios, extraordinarios y apuestas permanentes, deben ser transferidos una vez son generados, lo cual implica que todo el sistema tributario y administrativo de estas entidades es interferido por cuanto Indeterminación de las utilidades es un mecanismo sujeto, bien a las reglas del Decreto Ley 2160 de 1986, a las normas fiscales de cada departamento o a los estatutos sociales según sea el caso. "Además, las instrucciones de la Superintendencia implican la prescripción y aprobación del manejo del sistema contable de estas entidades, lo que conduce a una intervención permanente en la administración directa de ellas, todo ello con violación de normas constitucionales, legales y reglamentarias......” b. - Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación La parte actora considera que con la expedición del acto acusado se violaron las siguientes normas, por los conceptos que expone en su demanda y en el alegato de conclusión (fls. 8 a 22 y 227 a 253): 1o. - Constitución Política: artículos lo., 287, 298, 300 numerales 4, 5 y 10, 305 numeral 11, 336 y 362. 2o. - Decreto Ley 1222 de 1986: artículo 193. 3o. - Decreto Ley 2160 de 1986: artículo 13. c. - Las razones de la defensa En la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión la parte

demandada expone los fundamentos que le es asisten en defensa de la legalidad de la Carta Circular acusada y solicita se denieguen las súplicas de la demanda (fls. 99 a 128 y 200 a 226). d. - La actuación surtida A la demanda se le dio el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 25 de febrero de 1994 se admitió la demanda (fls. 44 a 46). Dentro del término concedido para alegar de conclusión (fi. 134), las partes y el Ministerio Público hicieron uso de este derecho (fls. 200 a 226,227 a 253 y 254 a 256).

II. - EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En su concepto la señora Agente del Ministerio Público ante esta Corporación considera que en elacto acusado "... no hay una manifestación de voluntad de la administración que tienda a crear, modificara extinguir una situación jurídica en forma unilateral; se trata simplemente de un trabajo preparatorio con miras a unificar criterios para tomar acción en un futuro. Y hasta el momento no se sabe de los resultados obtenidos con la fórmula propuesta. "No habiendo entonces acto administrativo, es inepta la demanda por falta de un presupuesto de la acción".

III. - CONSIDERACIONES DE LA SALA La Carta Circular No. 025, cuya declaratoria de nulidad se solicita, es del siguiente

tenor:

"PARA: MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA,

REPRESENTANTES LEGALES Y REVISORES FISCALES DE

SORTEOS EXTRAORDINARIOS, LOTERIAS ORDINARIAS Y

BENEFICENCIAS QUE ADMINISTREN LOTERIAS.

"DE: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.

"REFERENCIA: DETERMINACION Y GIRO DE LAS

UTILIDADES DE SORTEOS ORDINARIOS, EXTRAORDINARIOS Y APUESTAS PERMANENTES. "FECHA: 27 OCT. 1993. "Las rentas de la explotación de los monopolios de suerte y azar de conformidad con la Constitución Política de Colombia, tienen destinación exclusiva a los servicios de salud, por otra parte Ley 1 0 de 1990 (sic) y el Decreto 2165 de 1992 promueven la oportunidad y adecuada generación de los recursos de tal suerte que estos lleguen a los Servicios Seccionales de Salud en la cantidad adecuada y oportunidad deseada, facilitando Ia financiación y programación eficiente de los Servicios Seccionales de Salud y de las entidades y centros ejecutores del servicio público de salud en procurado minimizar sus costos y ampliar su calidad y capacidad permanente de gestión y prestación del servicio. "Dados estos atributos la Superintendencia ha impartido instrucciones en su Circular 02 de 1993, sobre la transferencia del Impuesto a Ganadores y de Foráneas, recursos éstos sobre los cuales las loterías, sorteos extraordinarios y beneficencias que administran loterías solamente ejercen su obligación de agentes recaudadores, razón por la cual su transferencia inmediata conforme la ley es indiscutible. Igualmente la Superintendencia considera que los recursos por utilidades de sorteos ordinarios, sorteos extraordinarios y apuestas permanentes, al constituir rentas exclusivas para la salud, éstas deben ser transferidas una

vez son generadas, para evitar su utilización en apalancamiento financiero, manejo de inversiones de tesorería o cubrimiento de gastos de operaciones futuras, etc., operaciones que desde todo punto de vista contravienen los mandatos constitucionales. "En este orden de ideas este despacho ha venido analizando los posibles mecanismos de orden técnico y contable que no riñan, con las normas y procedimientos presupuestases, con miras a permitir la transferencia oportuna de las rentas atrás señaladas. "Uno de tales procedimientos lo constituye el manejo programado del cierre de cuentas contables, dados sus objetivos básicos como son el permitir la distribución de utilidades, poner al día las obligaciones fiscales y mostrar la realidad económica del resultado operacional o adecuada generación de los recursos. Este procedimiento, además de facilitar el control y seguimiento tanto interno como externo de la empresa, es obligatorio como mínimo una vez al año, al 31 de diciembre del año correspondiente, como lo establece el artículo 13 del Decreto 2160 de 1986 y 52 del Código de Comercio. "Como se puede analizar, el cierre contable es obligatorio una vez al año, quedando a libertad la adopción de cierre de cuentas de operación de acuerdo con las necesidades de las empresas o comerciantes, características mismas de las actividades desarrolladas o necesidades de control de gestión para dar cumplimiento a mandatos legales y constitucionales. "Así, las cosas este Despacho considera que el cierre contable a realizar por parte de las loterías, beneficencias que administran loterías y sorteos extraordinarios, se debe realizar en forma mensual, dando lugar a una distribución y transferencia de las rentas generadas en forma oportuna y

alineada con los mandatos legales y constitucionales. "Sobre el particular, considero necesario conocer su apreciación antes del 16 de noviembre del presente año, dado que el citado procedimiento se debe adoptar a partir de enero de 1994. Copia de esta comunicación deberá ser leída en la próxima reunión del órgano directivo correspondiente". De la simple lectura de la Carta Circular acusada, la Sala observa que mediante ella no se imparten órdenes o instrucciones administrativas, contables o presupuestas es de imperios o cumplimiento, sino que, por el contrario, sólo busca consultar la opinión de sus destinatarios sobre la viabilidad de adaptarse el procedimiento de orden técnico y contable allí explicitado para lograr la transferencia oportuna de los recursos que, con destinación exclusiva a los servicios de salud, se generen por utilidades de sorteos ordinarios, sorteos extraordinarios y apuestas permanentes. Resulta tan evidente el mencionado fin que persigue la carta Circular acusada, que en ella misma se manifiesta la necesidad de conocer las apreciaciones de sus destinatarios sobre la mencionada propuesta " ... antes del 16 de noviembre del presente año, dado que el citado procedimiento se debe adoptar a partir de enero de 1994" (Subraya la Sala). Las precedentes constataciones llevan a la Sala a concluir en un todo de acuerdo con lo expresado en su concepto por la Señora Agente del Ministerio Público ante esta Corporación, que la Carta Circular cuya declaratoria de nulidad se impetra adolece del elemento esencial de todo acto administrativo, cual es el carácter decisorio que lo haga capaz de producir efectos jurídicos propios, de crear,

modificar o extinguir situaciones de derecho, de tal manera que se coloque en condiciones de ser susceptible de control jurisdiccional. En otros términos, a la Carta Circular acusada sólo puede atribuirse el carácter de acto preparatorio o de trámite que no puso fin a una actuación administrativa ni hizo imposible su continuación, pues la misma debió culminar, probablemente, con el acto mediante el cual la Superintendencia Nacional de Salud adoptó el procedimiento en ella sugerido, u otro diferente, para lograr la oportuna transferencia a los servicios seccionales de salud de los recursos provenientes de las utilidades de sorteos ordinarios, extraordinarios y apuestas permanentes. En consecuencia, al no ser el acto acusado sujeto a control jurisdiccional, ello imposibilita a la Sala conocer de las pretensiones anulatorias formuladas en su contra y conduce a que en la parte resolutiva de esta providencia se declare la inhibición frente a la demanda planteada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: DECLARASE INHIBIDO para pronunciarse sobre el fondo de la demanda, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. En firme este fallo, archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y

cuatro.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.