CE-SEC1-EXP1994-N2779

BIEN DE USO PUBLICO - Restricción / RECURSO DE REPOSICION / RECURSO DE APELACION / DEBIDO PROCESO Es en el texto del acto acusado en donde la Alcaldía Mayor de Cartagena omite tener en cuenta que la providencia que ordena la restitución de un bien de uso público es susceptible no sólo del recurso de reposición sino del de apelación para ante el Gobernador del Departamento. No comparte la Sala este criterio ya que las simples omisiones e irregularidades incapaces de afectar los actos administrativos son aquellas que no constituyen una garantía y por ende un derecho para los asociados. En este caso, al disponer el acto acusado que sólo procede el recurso de reposición, cuando el artículo 1321 del Código Nacional de Policía consagra expresamente los dos medios de impugnación, le está negando al actor la oportunidad que la ley le brinda de que el superior, en este caso el Gobernador, revise las actuaciones del inferior, y tal pretermisión tiene la virtualidad suficiente para afectar el acto al no surtirse en debida y legal forma la vía gubernativa. DECRETA LA SUSPENSION PROVISIONAL de los efectos del artículo 5o. de la resolución No. 394 de 1993 y de la resolución 1125 de mayo de 1993, expedidas por la Alcaldía Mayor de Cartagena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 2779

Actor: LUIS ANTONIO ARROYO PABUENA

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE CARTAGENA Referencia: RECURSO DE APELACION Se decide de plano el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la parte actora contra el auto de 28 de octubre de 1993, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto en su punto tercero denegó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.

I. - ANTECEDENTES I.1. - El señor LUIS ANTONIO ARROYO PABUENA, a través de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., acudió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar a presentar demanda tendiente a obtener: a): La declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de las resoluciones Nos. 394 de 5 de marzo de 1993 "POR LA CUAL SE ORDENA LA RESTITUCION DE UN BIEN DE USO PUBLICO MUNICIPAL"; y 1125 de 24 de mayo de 1993 "por la cual se resuelve un recurso", expedidas por el Alcalde Mayor de Cartagena; b): Que como consecuencia de la nulidad declarada se ordene al Municipio de Cartagena restablecer al actor en el derecho que tiene de utilizar el inmueble de la misma manera como lo viene disfrutando; c): Que se condene al Municipio de Cartagena a indemnizar al señor LUIS ANTONIO ARROYO PABUENA por los perjuicios causados por las actuaciones administrativas demandadas y por las que con su ejecución puedan eventualmente ocasionarse.

Estos daños comprenden 1os perjuicios materiales y morales, estimados así: los materiales en cuantía superior a los cien millones de pesos ($100.000.000.oo) y los morales en un mil (1.000) gramos oro; y d): Que el pago de las sumas a que se refiere la pretensión anterior se haga con base en los criterios aplicables en relación con la corrección monetaria. I.2. - Como normas violadas se citaron en la demanda los artículos 2o., 4o., 6o., 25, 29, 58, 83, 90 y 91 de la Constitución Política; 1602 y 1603 del C.C. y 515 del

C. de Co.

I.3. - En el mismo libelo de la demanda, se sustentó la solicitud de suspensión provisional, así: Los actos de la Alcaldía fueron fundamentados en el artículo 132 del Código Nacional de Policía, el Decreto 640 de 1937 y la Ley 9a. de 1989, los cuales violó en forma ostensible. La sola comparación del artículo 132 del Código Nacional de Policía y el artículo 4o. del Decreto Reglamentario 640 de 1937 con el artículo 5o. de la resolución No. 394 de 5 de marzo de 1993, que reza: "Hace saber que contra la presente resolución procede el recurso de reposición..." permite observar a primera vista que la Alcaldía de Cartagena las violó al no conceder el recurso de apelación a que tenía derecho el señor LUIS ANTONIO ARROYO PABUENA y así proceder a ordenar la desocupación inmediata. Porque lo que movía a la Administración local

era ejecutar el acto de desalojo cuanto antes, pues al conceder el recurso de apelación en efecto suspensivo, podía el actor aclarar sus derechos. También violó en forma manifiesta y ostensible el artículo 1602 del Código Civil, que dispone: "Todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales", porque desconoció el contrato de arrendamiento suscrito y vigente sobre el inmueble, entre el señor LUIS ANTONIO ARROYO PABUENA y la Empresa Promotora de Turismo de Cartagena, que es un establecimiento público de carácter municipal, con personería jurídica, representada legalmente por su Gerente, con patrimonio propio, aun cuando el señor Alcalde de la ciudad sea el Presidente de la Junta de esa Empresa. El Municipio de Cartagena es un tercero ajeno a la relación contractual entre el actor y la Empresa Promotora de Turismo de esa ciudad. Esta es la propietaria del lote dado en arrendamiento, en donde el actor tiene el establecimiento comercial denominado "Delicioso Internacional", el cual constituye un bien mercantil que está protegido por la ley (artículo 515 del C. de Co.). El manejo que la Alcaldía de Cartagena dio para la pronta desocupación del inmueble dado en arrendamiento por la Promotora de Turismo, constituye un abuso de autoridad, porque desconocía la existencia del contrato de arrendamiento, ya que el actor así lo expresó en la diligencia de versión libre. La Alcaldía violó también el artículo 29 de la Constitución Política, porque la forma para obtener la desocupación del inmueble no era acudir a declarar el lote como

zona de uso público, a sabiendas de la existencia del contrato de arrendamiento mencionado, sino que debió profundizar en las pruebas y constatar si la Empresa Promotora de Turismo tenía capacidad legal para contratar sobre los bienes de su propiedad y que los mecanismos legales eran otros muy distintos si pretendían la desocupación del inmueble. Ese proceso breve y sumario de la Alcaldía que no permitió la vinculación del actor para que pudiera oponerse y pedir la práctica de pruebas, constituye violación al debido proceso. Para demostrar sumariamente el perjuicio grave que sufrirá a causa de la orden de restitución del inmueble, aporta dos declaraciones extrajudiciales rendidas bajo juramento ante Notario Público.

II. - EL AUTO RECURRIDO Para denegar la medida precautoria consideró el a - quo, en síntesis, lo siguiente: 1): En relación con la violación manifiesta del artículo 132 del Código Nacional de Policía, la Sala encuentra que el auto que ordena la restitución de un bien de uso público es apelable. Si bien en la resolución No. 394 de 1993, se dice que contra dicho acto procede el recurso de reposición, se guarda silencio respecto del recurso de apelación.

Este hecho en sí mismo no es violatorio del artículo 132 del Código Nacional de Policía, porque el recurso de apelación no fue denegado. 2): En cuanto a la violación manifiesta del artículo 29 de la Constitución Política, tampoco prosperará ya que el demandante tuvo la oportunidad de haber ejercido su derecho de defensa antes de dictarse la resolución de restitución del bien,

porque fue llamado a rendir declaración libre y espontánea por la Administración. También interpuso recurso de reposición contra el acto acusado, el cual le fue denegado. 3): En cuanto al tercer cargo, se considera lo siguiente: Está demostrado con las pruebas aportadas que el demandante es arrendatario de la Empresa Promotora de Turismo (folios 5, 6, 25 y 26). Desde el año de 1983, esa entidad le dio en arrendamiento un bien con los linderos y medidas determinados en la providencia. También está comprobada la existencia de la Empresa Promotora de Turismo (folios 27 y siguientes), como que la mencionada empresa es propietaria de un bien de mayor extensión donde se halla situado el lote dado en arrendamiento al demandante. Sin embargo, la Sala observa que la existencia de ese contrato no fue materia del recurso de reposición, ya que las razones contenidas en la resolución No. 1125 de 1993, son diferentes. De manera que a primera vista no se observa violación manifiesta de la ley, por lo cual tendría que hacerse un estudio de fondo en oportunidad diferente a la presente.

III. - FUNDAMENTOS DEL RECURSO El recurrente sustenta su inconformidad con el proveído apelado, en esencia, así: 1): El Tribunal no accede a decretar la suspensión provisional del acto acusado porque considera que la existencia del contrato de arrendamiento suscrito por el señor LUIS ARROYO PABUENA y la EMPRESA PROMOTORA DE TURISMO "no fue materia del recurso de reposición, porque las razones contenidas en la resolución 1125 de 1993, son diferentes".

En la resolución No. 394 de 5 de marzo de 1993 en el inciso segundo de los considerandos, hace mención de la versión libre y espontánea rendida por el actor, en la cual expresó éste la existencia del contrato de arrendamiento con la EMPRESA PROMOTORA DE TURISMO. Otra cosa diferente es que el acto administrativo impugnado no haga referencia al contrato, pero sí sabían de la existencia del mismo por muchas razones. En el proceso está demostrado el conocimiento que la Alcaldía tenía del contrato de arrendamiento por la declaración expresa del señor ARROYO PABUENA. 2): El interés que animaba a los funcionarios que expidieron el acto impugnado era obtener la desocupación del inmueble ocupado por el establecimiento comercial Delicioso Internacional y por ello no hicieron referencia al contrato de arrendamiento, porque así no hubieren podido producir el acto. Es que la Alcaldía de Cartagena quiso disfrazar un acto arbitrario, con uno aparentemente legal. 3): La Alcaldía de Cartagena considera que el espacio ocupado por el establecimiento comercial Delicioso Internacional, es de uso público, por ello desechan en sus argumentos el contrato suscrito por la EMPRESA PROMOTORA DE TURISMO con el actor y el conocimiento que tenía que el lote materia del contrato es de la referida empresa, y es así como el segundo de los considerandos de la resolución No. 1125 de 24 de mayo de 1993 que resolvió la reposición (en la cual el apoderado del actor hace referencia al contrato de arrendamiento), sólo examina la Escritura Pública No. 568 de 18 de mayo de

1956, de la Notaría Segunda de Cartagena, donde la sociedad Andian National Corporation Ltda. cede al Municipio de Cartagena, pero no termina de mirar el folio de matrícula inmobiliaria donde el Municipio cedió el lote a la EMPRESA PROMOTORA DE TURISMO DE CARTAGENA, arrendadora del mismo actor. 4): En consecuencia, deben tenerse como violadas las normas citadas en el libelo demandatorio en el acápite de suspensión provisional y revocarse la providencia del Tribunal ordenando en su defecto la suspensión provisional.

IV. - CONSIDERACIONES DE LA SALA Como quiera que el recurrente al sustentar el recurso, solicita tener como violadas las normas citadas en la demanda en el acápite de la suspensión provisional, la Sala se remite a éste para efectos del estudio de los cargos allí expuestos.

Aduce el actor que los actos acusados violan en forma ostensible los artículos 132 del Código Nacional de Policía y 4o. del Decreto Reglamentario 640 de 1937. Estatuye el artículo 132 del Código Nacional de Policía: "Art. 132. Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los Alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede recurso de reposición y también de apelación para ante el respectivo Gobernador". Preceptúa el artículo 4o. del Decreto Reglamentario 640 de 1937:

"Art. 4o. El auto o providencia de los Alcaldes que ordene la restitución es apelable, en el efecto suspensivo, ante el respectivo Gobernador en la forma que previene el Código Judicial para los autos interlocutorios. Los demás autos no son apelables sino en el efecto devolutivo y siguiendo en este caso los trámites generales del Código Judicial y ante el mismo Gobernador. Parágrafo. Todos los autos que los Alcaldes dicten en estos asuntos, se notificarán personalmente al respectivo Personero Municipal, y las apelaciones se le concederán en el efecto suspensivo, a menos que las limite al devolutivo". En el artículo 5o. de la resolución No. 394 de 1993, se lee: "Hace saber que contra la presente resolución procede el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación". Confrontando las disposiciones transcritas con el contenido del artículo 5o. de la resolución No. 394 de 1993, infiere la Sala que efectivamente se quebrantan aquellas, dado que es en el texto del acto acusado en donde la Alcaldía Mayor de Cartagena omite tener en cuenta que la providencia que ordena la restitución de un bien de uso público es susceptible no sólo del recurso de reposición sino del de apelación para ante el Gobernador del Departamento. Para el a - quo esta omisión, que no conduce a denegar el recurso de apelación, por sí sola no viola el artículo 132 del Código Nacional de Policía. No comparte la Sala este criterio, ya que las simples omisiones e irregularidades incapaces de afectar los actos administrativos son aquellas que no constituyen

una garantía, y por ende un derecho para los asociados. En este caso, al disponer el acto acusado que sólo procede el recurso de reposición, cuando el artículo 132 del Código Nacional de Policía consagra expresamente los dos medios de impugnación, le está negando al actor la oportunidad que la ley le brinda de que el superior, en este caso el Gobernador, revise las actuaciones del inferior, y tal pretermisión tiene la virtualidad suficiente para afectar el acto al no surtirse en debida y legal forma la vía gubernativa. Por esta razón habrá de revocarse el proveído recurrido para en su lugar disponer la suspensión provisional de los efectos del artículo 5o. de la citada resolución No. 394 de 1993. Habida cuenta que la resolución No. 1125 de 24 de mayo de 1993 declara indebidamente agotada la vía gubernativa y es una consecuencia directa del artículo 5o., cuyos efectos se suspenden, habrá de extenderse a ella la medida precautoria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: REVOCASE el proveído apelado, y, en su lugar, se dispone: DECRETASE la suspensión provisional de los efectos del artículo 5o. de la resolución No. 394 de 1993 y de la resolución No. 1125 de 24 de mayo de 1993, expedidas por la Alcaldía Mayor de Cartagena, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de febrero de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ