CE-SEC1-EXP1994-N2824

REVISOR FISCAL - Inhabilidad / DANCOOP - Funciones / INSPECCION Y VIGILANCIA / POTESTAD REGLAMENTARIA - Extralimitación La norma acusada establece una restricción, una limitante o si se quiere, una inhabilidad en el ejercicio de las funciones para el Revisor Fiscal cuando dispone que "Ninguna persona podrá ejercer el cargo de Revisor Fiscal en más de cinco entidades". Examinadas las Leyes 43 de 1990 reglamentaria de la profesión de Contador Público; 24 de 1981 sobre objetivos, estructura y funciones del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas y la 79 de 1988, por la cual se actualiza la legislación cooperativa, en ninguna de ellas se establece la inhabilidad contemplada en la disposición acusada. Si bien las cooperativas están sujetas a la inspección y vigilancia permanentes del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas no puede este organismo establecer inhabilidades no previstas dentro de sus funciones ni procedentes para los revisores fiscales en las normas legales de índole cooperativo que les son aplicables. DECLARA LA NULIDAD del numeral 1o. del capítulo de INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LA REVISORIA FISCAL, de la Circular Externa No. 008 del 30 de diciembre de 1993, expedida por el Director del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas DANCOOP.

LEY DE COOPERATIVAS / REVISOR FISCAL - Funciones / EJERCICIO DE

PROFESIONES / CONTADOR PUBLICO / LEY REGLAMENTARIA DE LA CONTADURIA La Ley 79 de 1988 "por la cual se actualiza la legislación Cooperativa" en su

artículo 43 dispone que "las funciones de Revisor Fiscal serán señaladas en los estatutos y reglamentos de la cooperativa y se determinarán teniendo en cuenta las atribuciones asignadas a los contadores públicos en las normas que regulan el ejercicio de la profesión así como en aquellas que exigen de manera especial la intervención, certificación o firma de dicho profesional. Los Contadores Públicos según lo dispuesto en el artículo 1o. de la Ley 43 / 90, por la cual se adicionó la Ley 145 de 1960, reglamentaria de dicha profesión están facultados para realizar entre otras las actividades relacionadas con las ciencias contables entre las cuales figura la revisoría fiscal según lo dispone el artículo 2o. del mismo estatuto. Significa lo anterior que las funciones de Revisor Fiscal en la legislación cooperativa son las mismas del contador público, hasta el punto de que la revisoría fiscal es una de las actividades relacionadas con las ciencias contables propias de dicho profesional. DECLARA LA NULIDAD del numeral 1o. del capítulo de INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LA REVISORIA FISCAL, de la Circular Externa No. 008 del 30 de diciembre de 1993, expedida por el Director del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas DANCOOP. REVISOR FISCAL - Inhabilidad / SOCIEDAD COMERCIAL / CODIGO DE COMERCIO - Aplicación / COOPERATIVA / CODIGO DE COMERCIOInaplicación El artículo 215 del Decreto Ley 410 de 1971 refiriéndose al Revisor Fiscal dice que deberá ser Contador Público y agrega: "Ninguna persona podrá ejercer el cargo de revisor en más de cinco sociedades por acciones". Empero esta

inhabilidad consagrada en el Código de Comercio no puede hacerse extensiva a las Cooperativas no solamente porque ha sido establecida para otra clase de sociedades dentro de un estatuto particular y específico diferente al consagrado para aquellas organizaciones sino porque implica una excepción como tal es de interpretación restrictiva. DECLARA LA NULIDAD del numeral 1o. del capítulo de INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LA REVISORIA FISCAL, de la Circular Externa No. 008 del 30 de diciembre de 1993, expedida por el Director del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas DANCOOP.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá, D. C. once (11) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 2824

Actor: JAIRO LEONARDO VELOZA RODRIGUEZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE

COOPERATIVAS Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro de la acción de nulidad formulada por el actor de la referencia contra el numeral primero del Capítulo de "Inhabilidades e Incompatibilidades de la Revisoría Fiscal", contenido en la Circular Externa No. 008 de 30 de diciembre de 1993 dirigida por el director del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas a los Revisores Fiscales de dicha Entidad.

NORMAS CITADAS COMO VIOLADAS

Y CONCEPTO DE LA VIOLACION

Según el actor la disposición acusada infringe las normas contenidas en los artículos 150, numerales 1 y 2 y 113 de la Constitución Nacional: 13 de la Ley 43 de 1990; 215 del Decreto Ley 410 de 1971 y 43 y 151 de la Ley 79 de 1988. En el concepto de la violación se formulan contra el acto acusado los cargos que a continuación se resumen: Cargos Primero y Segundo: El Director del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas se abrogó las facultades de "interpretar, reformar y derogar las leyes" y la de "Expedir Códigos de todas las ramas de la legislación" y reformar sus disposiciones" que corresponden al Congreso de la República, pues de manera directa transformó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Revisor Fiscal. Además el Ejecutivo desconoció el principio de la separación de las ramas y órganos del poder público al invadir la órbitas de competencia del legislativo.

Cargo Tercero: La Ley 43 de 1990 (art.13) no estipuló restricción alguna de manera cuantitativa al sector que vigila y controla el Departamento Administrativo

Nacional de Cooperativas.

Cargo Cuarto: El Director de DANCOOP no tiene la competencia para determinar a través de los actos administrativos el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Revisoría Fiscal ya que tal atribución por disposición de la Constitución y la ley le compete al Congreso.

Cargos Quinto y Sexto: El acto impugnado viola los artículos 43 y 151 de la Ley 79 de 1988, ya que las funciones del Revisor Fiscal se determinan teniendo en

cuenta las atribuciones asignadas a los contadores públicos en las normas que regulan el ejercicio de la profesión, y de otra parte, la única inhabilidad e incompatibilidad que trae el precitado artículo 43 hace relación a que "Ningún Contador Público podrá desempeñar el cargo de Revisor Fiscal en la Cooperativa de la cual sea asociado". RAZONES DE LA DEFENSA Bajo el rótulo "Excepción de Fondo", la apoderada del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas se limita a expresar que esta entidad, al expedir el acto acusado , "no se excedió en el ejercicio de sus funciones, pues como precisa en la Circular No. 02 del 22 de marzo de 1994, el numeral 1o. que a la letra dice: "NINGUNA PERSONA PODRA EJERCER EL CARGO DE REVISOR FISCAL EN MAS DE CINCO ENTIDADES", debe entenderse como una recomendación en aras de lograr la eficacia y eficiencia en el ejercicio de la revisoría fiscal concebida como garante de los intereses de los asociados en las entidades sometidas a nuestro control y vigilancia y soporte fortalecedor de la vigilancia preventiva política institucional de este Departamento". En cuanto a las normas violadas y el concepto de la violación dice la demandada que si se tiene en cuenta que la norma acusada, "no tiene el carácter que el demandante expone en su demanda, se considera que no han sido violadas las normas señaladas como tal en el acápite correspondiente". CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Estima la señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación que se debe acceder a las súplicas de la demanda, básicamente porque el Departamento

Nacional de Cooperativas por medio de la Circular 008 enjuiciada, no puede establecer una inhabilidad no prevista en la ley. Según su criterio "cuando en el artículo 6o. numeral 5o. de la Ley de Cooperativas se lee que a ninguna cooperativa le será permitido transformarse en sociedad comercial, está refiriéndose expresamente a lo no aplicabilidad de las normas mercantiles y por lo tanto, en forma clara excluye la prohibición del artículo 215 del Código de Comercio, que inhabilita al revisor fiscal para actuar como tal en más de cinco sociedades por acciones". CONSIDERACIONES DE LA SALA La parte demandada al tratar de lo que ella llama la "Excepción de Fondo", dice actuar de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del C.C.A. y argumenta que la disposición demandada no tiene el carácter que le da el demandante. Se remite así mismo a la Circular No. 02 de 22 de marzo de 1994 para decir que la norma según la cual "Ninguna persona podrá ejercer el cargo de Revisor Fiscal en más de cinco entidades" debe entenderse como una recomendación. Si en virtud de estas circunstancias se considerara que lo que se está planteando es la excepción consistente en que la disposición acusada no constituye un acto administrativo no puede la Sala concederle la razón a la demandada si en cuenta se tiene que dicha norma (Ninguna persona podrá ejercer el cargo de Revisor Fiscal en más de cinco entidades), constituye toda una manifestación de la voluntad de la administración que produce efectos jurídicos hasta el punto de modificar o si se quiere extinguir una situación jurídica radicada

en este caso en cabeza de los Revisores Fiscales. La interpretación y el alcance que a la norma impugnada le da el Director de DANCOOP en la Circular Externa No. 02 de 22 de marzo de 1994, en el sentido de que "debe entenderse como una recomendación en aras de lograr la eficacia en el ejercicio de la revisoría fiscal..." no deja de ser un criterio subjetivo de su autor que no le quita el carácter imperativo ni elimina los efectos que haya producido o pueda producir al ser puesta por sus destinatarios. En las anteriores condiciones, la excepción, si es que así puede llamarse, no tiene vocación de prosperidad. Hecha la precisión anterior y para entrar ya en el fondo del asunto planteado, observa la Sala que la norma acusada establece una restricción, una limitante, o si se quiere, una inhabilidad en el ejercicio de la funciones para el Revisor Fiscal cuando dispone que "Ninguna persona podrá ejercer el cargo de Revisor Fiscal en más de cinco entidades". Cuando se denegó la suspensión provisional de la disposición acusada, esta misma Sala consideró necesario determinar el alcance de las facultades de inspección y vigilancia que sobre las cooperativas ejerce el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas y verificar si la inhabilidad que se deduce de la norma impugnada se encuentra consagrada en la ley o estatuto alguno, y si la prohibición para ejercer el cargo de revisor en más de cinco sociedades por acciones que contempla el artículo 215 del Código de Comercio es la misma o puede hacerse extensiva a la que establece la norma impugnada cuando prohíbe ejercer el cargo en más de cinco entidades".

La Ley 79 de 1988, "por la cual se actualiza la legislación Cooperativa", en su artículo 43 dispone que "las funciones de Revisor Fiscal serán señaladas en los estatutos y reglamentos de la cooperativa y se determinarán teniendo en cuenta las atribuciones asignadas a los contadores públicos en las normas que regulan el ejercicio de la profesión, así como en aquellas que exigen de manera especial la intervención, certificación o firma de dicho profesional". Los contadores públicos, según lo dispuesto en el artículo 1o. de la Ley 43 de 1990, por la cual se adicionó la Ley 145 de 1960, reglamentaria de dicha profesión, están facultados para realizar, entre otras, las actividades relacionadas con las ciencias contables, entre las cuales figura la revisoría fiscal según lo dispone el artículo 2o. del mismo estatuto. Significa lo anterior que las funciones de Revisor Fiscal en la legislación cooperativa son las mismas del contador público, hasta el punto de que las revisoría fiscal es una de las actividades relacionadas con las ciencias contables propias de dicho profesional. Ahora bien, examinadas las Leyes 43 de 1990 reglamentaria de la profesión de Contador Público; 24 de 1981 sobre objetivos, estructuras y funciones del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, y la 79 de 1988, por la cual se actualiza la legislación cooperativa, en ninguna de ellas se establece la inhabilidad contemplada en la disposición acusada. En el segundo inciso del artículo 1o. de la Ley 43 de 1990 se dice que la relación de dependencia laboral inhabilita al contador para dar fe pública sobre actos que interesen a su empleador, sin embargo por virtud de la misma disposición, esta

inhabilidad no se aplica a los revisores fiscales ni a los Contadores Públicos que presten sus servicios a sociedades que no estén obligadas, por la ley o por estatutos a tener revisor fiscal. En el parágrafo 2o. del artículo 2o. de la precitada ley se prohíbe a los contadores públicos y a las sociedades de Contadores Públicos servir por sí mismas o por intermedio de sus empleados, de intermediarios en la selección y contratación de personal que se dediquen a las actividades relacionadas con la ciencia contable en general en las empresas que utilizan sus servicios de revisoría fiscal o de Auditoría externa. Y en el artículo 43 de la ley que se ha venido citando se dispone que "ningún contador público podrá desempeñar el cargo de revisor fiscal en la cooperativa de la cual sea asociado". Si bien las cooperativas están sujetas a la inspección y vigilancia permanentes del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, no puede este organismo establecer inhabilidades no previstas dentro de sus funciones ni procedentes para los revisores fiscales en las normas legales de índole cooperativa que les son aplicables. De otra parte, el artículo 215 del Decreto - Ley 410 de 1971, refiriéndose al Revisor Fiscal dice que deberá ser Contador Público y agrega: "Ninguna persona podrá ejercer el cargo de Revisor en más de cinco sociedades por acciones". Empero, esta inhabilidad consagrada en el Código de Comercio no puede hacerse extensiva a las cooperativas, no solamente porque ha sido establecida para otra clase de sociedades dentro de un estatuto particular y específico diferente al consagrado para aquellas organizaciones, sino porque implica una

excepción y como tal es la interpretación restrictiva. Sobre este particular el Consejo de Estado, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil en pronunciamiento de 27 de junio de 1984, con ponencia del doctor Jaime Paredes Tamayo, con ocasión de la Consulta 2083 elevada por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas expresó: "Reglamentar lo concerniente al ejercicio de la revisoría fiscal cuando se trata de sociedades de capitales fue materia propia de un Código Mercantil, ya que sin ella hubiera quedado incompleta la regulación sobre el funcionamiento de tales sociedades, y si por reglamentación de la contaduría pública cabe entender la limitación a cinco de las revisorías que puede desempeñar un contador público, es claro que tal limitación como materia propia de la ley, ya sea expedida directamente por el Congreso o mediante el sistema excepcional de las facultades extraordinarias, no podría extenderse por analogía, a otro tipo de sociedades como las cooperativas cuya naturaleza de asociación voluntaria de personas o entidades de utilidad pública y de interés social, determina un propio régimen propio, inasimilable al de sociedades de capitales, menos aún cuando implica, en particular, reglamentación excepcional del ejercicio de una profesión. "Se impone el principio de interpretación restrictiva de toda excepción, aunque su aplicación pueda resultar conveniente en sociedades cooperativas, como garantía de su seguridad y razonable sistema del trabajo de los revisores fiscales. Pero con este pretexto no pueden aplicarse reglas de estricta interpretación cuyo contenido y alcance no va más allá de los casos concretos inequívocamente regulados por ellas". En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con el concepto del Ministerio Público.

FALLA: PRIMERO DECLARASE NO PROBADA la excepción propuesta por la parte demandada.

SEGUNDO. DECLARASE LA NULIDAD del numeral 1o. del Capítulo de INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LA REVISORIA FISCAL de la Circular Externa No. 008 del 30 de diciembre de 1993, expedida por el Director del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas DANCOOP

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 10 de octubre de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NOTA DE RELATORIA: La Sala reitera el concepto de junio 27 de 1984.

Ponente: Dr. JAIME PAREDES TAMAYO, RAD. 2083.