CE-SEC1-EXP1994-N2839

PRUEBA TESTIMONIAL - Apreciación en conjunto / TESTIMONIO DE OIDASValor Probatorio / INDICIOS GRAVES - Inexistencia Como quiera que las pruebas allegadas al proceso deben ser apreciadas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 187 C. de P.C.), se señalan algunas peculiaridades de los testimonios tomados como fundamento para los fallos de primera y segunda instancia, así: (…). Las anteriores declaraciones son testimonios de "oídas", toda vez que lo que en ellos, se relata, es la narración que sobre el hecho investigado o que se pretende demostrar, han efectuado otras personas. Si bien es cierto que los testimonios "de oídas" no deben ser desechados en forma absoluta, ya que no siempre es posible tener la prueba original, también lo es que, existiendo otros medios de prueba, debe procurarse su recepción, pues aquellos según la doctrina, no prueban el hecho sino las palabras. Para que el hecho de haberse encontrado en poder del demandante un elemento similar al extraviado pudiera tomarse como indicio grave en su contra de que también se sustrajo el que fue objeto de la investigación, era menester acreditar que el elemento similar lo obtuvo ilícitamente por lo cual fue declarado responsable, pues sólo así puede partirse de la premisa de que si en la Institución se han perdido repuestos o accesorios y en algunos casos la responsabilidad ha recaído sobre el demandante, a quien la generalidad de los comentarios lo señalan como la persona responsable de tales pérdidas, se admita la conclusión de que también sea la responsable de la perdida objeto de los actos acusados. Ninguno de los testimonios que sirvieron de fundamento para la

expedición de los actos acusados pueden configurar indicios graves en contra del demandante dado que, como lo hizo notar el a - quo, se trata de testimonios de oídas. Si se analizan en su conjunto los testimonios se llega a la conclusión que a ninguno de los declarantes les consta el hecho de que el demandante haya sido quien se sustrajo el elemento objeto de la investigación. Además, según el comentario general, fuera del demandante había otras personas sospechosas. En estas circunstancias tales declaraciones no pueden ser consideradas como indicios graves que comprometan la responsabilidad del demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de Septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) .

Radicación número: 2839

Actor: JOSE VICENTE GARCIA ORTIZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - FUERZA AERA COLOMBIANA Y

FUERZA MILITAR COLOMBIANA Referencia: RECURSO DE APELACION se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la demandada contra la sentencia de 2 de Septiembre de 1993, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró nulos los fallos administrativos acusados; y, como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, dispuso: que el actor no está obligado al pago ordenado en los actos anulados; y la devolución actualizada de las sumas a él descontadas por tal concepto.

I. ANTECEDENTES

l. 1 - El señor JOSE VICENTE GARCIA ORTIZ, a través de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones: a): Se anulen los fallos de primera instancia de 17 de Abril y 22 de Julio de 1991, proferidos por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana y el Comandante General de las Fuerzas Militares, respectivamente, donde se le declara responsable de la pérdida de un Fuel Control, avaluado en la suma de $18.061.395.97. b): Que como consecuencia de lo anterior, se le restablezca en su derecho, en el sentido de que no le sea descontada suma alguna de su pensión, ni le sea embargado ningún bien de su propiedad y, que en caso de haberse llevado a efecto cualquiera de las anteriores medidas, le sea devuelto lo descontado o embargado, teniendo en cuenta el lucro cesante, el daño emergente y la indexación correspondiente. 1.2. - En apoyo de sus pretensiones formuló, en síntesis, los siguientes cargos de violación: PRIMER CARGO: Se violaron los literales a) y g) del artículo 7o. del Decreto 791 del 5 de Abril de 1979, por cuanto el 1o. señala que a quien le hayan sido encomendados bienes para su uso, custodia, administración o transporte, responderá personalmente por ellos y como quiera que al demandante no le fue entregado el Fuel Control a él cobrado, no se le puede responsabilizar. En cuanto al literal g) del precitado artículo y Decreto, este establece que los

elementos que no sean utilizados exclusivamente por una persona, sino que se encuentran al servicio de varias, estarán bajo la responsabilidad del respectivo comandante, gerente, director o jefe, por lo cual no se le puede responsabilizar al no haber ostentado ninguno de los anteriores cargos.

SEGUNDO CARGO: Se violó el artículo 29 de la Constitución Nacional, al no seguírsela el debido proceso, pues el demandante no tuvo defensa con el supuesto de que no había sido localizado, no obstante que visitó en varias ocasiones la Base Aérea de Melgar y nada se le dijo al respecto. Además, no existió prueba en su contra que ameritará la sentencia dictada en el proceso administrativo, lo cual se deduce al analizar el acervo probatorio, TERCER CARGO: Fue desconocido el artículo 91 de la carta, toda vez que se pretende responsabilizar a quien nada tuvo que ver y por el contrario se le exime de la misma al superior que es la persona sobre quien recae dicha responsabilidad, en tratándose de militares en servicio. 1.3 - . A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, el cual culminó con la expedición de la sentencia de 2 de Septiembre de 1993, que fue oportunamente apelada por la demandada.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA Para acceder a las pretensiones de la demanda, el a - quo razonó, principalmente, de la siguiente manera: 1 - . Si bien es cierto que el Estado a través de los comandantes o autoridades competentes tiene la facultad para adelantar un informativo a fin de establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se han infringido los reglamentos,

la responsabilidad y la forma de sanción y determinar los perjuicios causados, no lo es menos que la acción administrativa que se adelante tiene unos principios rectores a los cuales debe ceñirse al analizar, calificar y fallar los informativos. Debe entenderse por informativo administrativo, el conjunto de diligencias llevadas a cabo para establecer las causas, los responsables y el grado de responsabilidad, las cuales son el fundamento de los fallos de primera y segunda instancia, donde se exonera o declara administrativamente la responsabilidad del acusado. 2 - . Con el material probatorio recaudado en el proceso, se demostraron los siguientes hechos: La Fuerza Aérea Colombiana adquirió, entre otros repuestos, un Fuel Control que almacén (aunque no le figura salida), el cual quedó ubicado en la bodega de alto valor, que a su vez se encuentra dentro del almacén aeronáutica a D1 JAIME HERRERA TOVAR. El demandante TP. JOSE VICENTE ORTIZ, laboraba en la Sección Hidráulicos, dependencia diferente del almacén aeronáutico. 3 - . Como quiera que las pruebas allegadas al proceso deben ser apreciadas en su conjunto , de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 187 C. de P.C.), se señalan algunas peculiaridades de los testimonios tomados como fundamento para los fallos de primera y segunda instancia, así: a) El Mayor JULIO CESAR GONZALEZ ESCOBAR, Comandante Escuadrón abastecimiento, al ser preguntado sobre la forma como tuvo conocimiento de la pérdida de los elementos, afirmó que lo tuvo mediante información que recibió de los señores Tenientes JAIME IBARRA Y EDUARDO MONTOYA (folios 30 a 32).

b) A su vez, el Teniente JAIME IBARRA, al preguntársela cómo tuvo conocimiento del extravío de los elementos objeto de investigación, respondió que recibió dicha del señor Teniente MONTOYA, el cual a su vez había sido informado de tales hechos, por un suboficial compañero (folio 36). c) Por su parte, el Teniente LUIS EDUARDO MONTOYA, frente a la misma pregunta expresó que al llegar de comisión fue informado por un suboficial técnico de mantenimiento, sobre la manipulación de un control combustible de HUGHES500, por parte de una persona que nada tenía que ver con el equipo (folio 127). 4 - . Las anteriores declaraciones son testimonios de "oídas", toda vez que lo que en ellos, se relata, es la narración que sobre el hecho investigado o que se pretende demostrar, han efectuado otras personas. 5. - Si bien es cierto que los testimonios "de oídas" no deben ser desechados en forma absoluta, ya que no siempre es posible tener la prueba original, también lo es que, existiendo otros medios de prueba, debe procurarse su recepción, pues aquellos según la doctrina, no prueban el hecho sino las palabras. 6. - Por lo anterior, debe tenerse en cuenta la prueba original, esto es, la declaración el señor CARLOS ALBERTO HERRERA SANCHEZ, quien según obra en el expediente, fue el "testigo presencial de los hechos" y a la pregunta específica respecto De la información por él suministrada al Teniente MONTOYA en el caso del Fuel Combustible por parte del técnico GARCIA, manifestó no tener conocimiento alguno, así como el no haber hablado con el Teniente MONTOYA y

mucho menos haberle dado información en el caso concreto del técnico segundo GARCIA. 7. - Es claro que el testimonio del señor HERRERA no ratifica lo manifestado por los testigos de "oídas" y sí, por el contrario, desvirtúa lo por ellos informado, por lo cual esta versión de quien se decía era "el testigo presencial de los hechos" y considerando que frente a éste no existe circunstancia alguna que haga sospechosa su declaración, desmiente las afirmaciones de los testimonios de oídas, de modo que deja carente de sustento cualquier cargo del cual pueda deducirse con claridad y certeza la responsabilidad sancionada en los actos acusados. 8 - . No comparte la Sala la afirmación del ente demandado de que "con fundamento en todo lo expuesto, el Comando General considera que HERRERA SANCHEZ tuvo un motivo para negar que había informado al Teniente Montoya lo que éste comentó a sus superiores...... “, ya que no se demostró dentro del proceso la existencia de presión física o moral sobre el informante, además que en estricta lógica no es creíble una tesis semejante cuando quiera que sería un enfrentamiento muy desigual entre un miembro de un cuerpo armado y todo el estamento. Respecto de los graves indicios encontrados en el desarrollo de la investigación, se hacen las siguientes apreciaciones: La base indicadora de un indicio no puede ser otro indicio, pues no se puede injertar una presunción en otra para decidir un argumento probatorio ya que el valor de la presunción decrece a medida que se aleja de su centro. En el caso de autos, el fallador de primera instancia en el expediente

administrativo, analizó como indicios el hecho de la renuencia del demandante a comparecer a rendir diligencia de descargos; el que había sido visto en reiteradas ocasiones dentro del almacén aeronáutica; y los testimonios de "oídas". Frente al primero, debe ser examinado en conjunto con las demás pruebas, de tal forma que el indicio no consista en mera sospecha o simple conjetura. Respecto del segundo, en el expediente no aparece prueba plena sobre la preparación o práctica del ilícito adjudicado, razón por la cual no debe tenerse en cuenta; y en cuanto a los testimonios de "oídas" se reafirma lo expuesto anteriormente. Siendo el indicio una prueba de difícil valoración, para otorgarle localidad de plena prueba se debe aplicar el máximo rigor crítico y al no estar los llamados hechos indicadores plenamente probados, como en el caso sub - júdice, se hace forzoso descartarlo, ya que no se configura ni siguiera un indicio grave de responsabilidad mínima, para poder sancionar administrativamente al actor. 9 - . Al cargo de violación de los literales a) y g) del artículo 7o. del Decreto 791 de 1979 y del artículo constitucional que consagra el debido proceso, cabe señalar que no aparece demostrado que el bien objeto de controversia le haya sido encomendado al poderdante, ni que tampoco el investigado tuviera uno de los cargos enumerados en el literal g) al que ya se hizo referencia, por lo cual efectivamente se violó dicha norma, lo que conduce a la infracción del precepto constitucional y por ende el cargo prospera, toda vez que la autoridad

administrativa no puede inventar trámites o procedimientos no previstos en la ley, pues la función administrativa debe ejercerse dentro del principio legalidad.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los motivos de discrepancia de la recurrente con el fallo apelado pueden sintetizarse así: 1o.) No se tuvieron en cuenta todos los presupuestos procesales considerados por Ralladores de primera y segunda instancia al proferir los actos administrativos que actor al pago del elemento aeronáutica, por lo siguiente: Al demandante le fue encontrado en su poder un control similar al extraviado, según lo manifestó el señor Teniente EDUARDO MONTOYA, quien por haber sido suboficial es conocedor muy a fondo de la idiosincrasia de sus compañeros.

No se probó que el actor fuera víctima de persecución por parte del personal de oficiales y que por ello se viera precisado a presentar las respectivas denuncias; además porque fue manifiesta la renuencia del mismo a ejercer su derecho de defensa, debiendo ser emplazado por edicto, El análisis del a - quo no profundizó sobre "las premisas lógicas" que tuvieron en cuenta el Comandante de la Fuerza Aérea el Comando General para proferir los actos acusados. 2o.): Algunos testimonios rendidos dentro del expediente administrativo deben ser apreciados en su conjunto, toda vez que indican que se está frente a un indicio grave responsabilidad del demandante. 3o.): Se probó de manera amplia el indicio grave que se presentó en el informativo administrativo adelantado al actor con el lleno de los requisitos legales.

IV - . CONCEPTO FISCAL

La Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidaria que se confirme la sentencia apelada, porque, a su juicio, los hechos constitutivos de los indicios que dieron rigen a la imposición de la sanción no se comprobaron, razón por la cual no se les puede atribuir eficacia probatoria. V - . CONSIDERACIONES DE LA SALA El fundamento del recurso de apelación descansa en que el a - quo no tuvo en cuenta los siguientes indicios graves: 1 - . El haber sido encontrado al demandante en su poder, un control similar al extraviado, según manifestación del Teniente Montoya. Al respecto observa la Sala que dentro del expediente administrativo no obra prueba alguna que sustente el dicho del Teniente Montoya. Además, de ser cierto este hecho, tampoco constituye una inferencia lógica que pueda conducir a la conclusión de que el demandante se apropió del elemento objeto de la investigación, máxime cuando tampoco existe en el proceso prueba alguna que demuestre que por tal hallazgo se le inició una investigación en la cual se le demostró su responsabilidad. En otro giro, para que el hecho de haberse encontrado en poder del demandante un elemento similar al extraviado pudiera tomarse como indicio grave en su contra de que también se sustrajo el que fue objeto de la investigación, era menester acreditar que el elemento similar lo obtuvo ilícitamente por lo cual fue declarado responsable, pues sólo así puede partirse de la premisa de que si en la Institución se han perdido repuestos o accesorios y en algunos casos la responsabilidad ha recaído sobre el demandante, a quien la

generalidad de los comentarios lo señalan como la persona responsable de tales pérdidas, se admita la conclusión de que también sea la responsable de la pérdida objeto de los actos acusados. 2 - . El que no había sido comprobada la persecución al actor por parte de sus superiores, así como tampoco la instauración de las denuncias a que se hace referencia en los hechos. Sobre este punto cabe observar que la no comprobación de tales hechos, es irrelevante y por lo tanto no es cuestión determinante para afirmar que con ello se configura otro indicio grave de responsabilidad contra el actor, porque aún habiendo sido probados, tal circunstancia no establecería la responsabilidad ni la exculpación del investigado. 3 - . En cuanto a que el a - quo no profundizó sobre las "premisas lógicas" que tuvieron en cuenta los Comandantes de la Fuerza Aérea y de las Fuerzas Militares para la expedición de los actos acusados, no es cierta tal aseveración ya que él realizó un estudio profundo y serio sobre los hechos que dieron origen a la investigación que lo llevó a concluir que al demandante le fue conculcado el debido proceso, al haber sido sancionado bajo el supuesto de la existencia de unos indicios graves, que en realidad no lo fueron. En efecto, ninguno de los testimonios que sirvieron de fundamento para la expedición de los actos acusados pueden configurar indicios graves en contra del demandante dado que, como lo hizo notar el a - quo, se trata de testimonios de oídas, además que confrontado el testimonio principal, esto es, el del Suboficial T2 Carlos Alberto Herrera Sánchez, señalado por el Teniente Montoya como el

informante acerca de la sindicación del actor como responsable de la pérdida del elemento fuel control, afirmó: no haber tenido conocimiento sobre pérdidas o irregularidades relacionadas con repuestos o material aeronáutica; no haber hablado con el citado Teniente al respecto; y que aunque a nadie le consta, el comentario general en mantenimiento era que, entre otros, el demandante se llevaba los repuestos. De tal manera que si se analizan en su conjunto los testimonios se llega a la que a ninguno de los declarantes les costa el hecho de que el demandante haya sido quien se sustrajo el elemento objeto de la investigación. Además, según el general, fuera del demandante había otras personas sospechosas. En estas circunstancias tales declaraciones no pueden ser consideradas como indicios graves comprometan la responsabilidad del demandante. En conclusión, habrá de confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE

ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la sala en sesión del día 5 de Septiembre de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.