CE-SEC1-EXP1994-N2840

JURISDICCION ROGADA - Violación Lo primero que se observa es que si bien en la primera parte de la sentencia apelada se citan las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias cuyo desconocimiento se atribuye a los actos acusados, en las consideraciones de la misma el Tribunal a - quo se detiene en el análisis de otras que no se invocaron en la demanda y entre las invocadas solo se refieren tangencialmente al artículo 22 del Decreto 33 de 1984, dejando de lado el estudio de las restantes normas acudidas en sustento a las pretensiones anulatorias y el concepto de su violación, al igual que de aquellas con fundamento en las cuales la entidad demandada predica su competencia para adoptar las decisiones contenidas en dichos actos. Como quiera que de la anterior observación resulta que el estudio del Tribunal aquo es incompleto, y en ello asiste razón a lo recurrente, la Sala considera que para desatar el recurso de apelación se debe analizar en su integridad el asunto sub - júdice.

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Derogación / PERJUICIO / CARGA PROBATORIA / PARTE ACTORA Al no haberse demostrado la caución del perjuicio que se alega en la demanda ni las consecuencias nocivas de los actos acusados, cuya carga probatoria corresponde a la actora en virtud del principio onus probandi incumbit actori, no queda más remedio que denegar el restablecimiento del derecho solicitado. PODER SANCIONATORIO - Inexistencia / BENEFICENCIA - Falta de

Jurisdicción / LOTERIA - Falta de Jurisdicción / BENEFICENCIAIncompetencia / LOTERIA - Incompetencia / FACULTAD ORDENADORAInexistencia / CONCESIONARIO DEL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES - Obligaciones / ORDEN - Improcedencia / PAGO - Incumplimiento / PREMIOApostadores / APUESTA - Cancelación / JUSTICIA ORDINARIA / COMPETENCIA / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - Aplicación La controversia del proceso se refiere a la existencia o inexistencia de jurisdicción y competencia por parte de la beneficencia para adelantar procedimientos administrativos que culminen con la orden a los concesionarios del juego de apuestas permanentes, de pagar premios a los apostadores, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley / 82, la Ley 64 / 23, Decreto Reglamentario 33 / 84 y del Decreto Legislativo 386 / 93, arts. 17, 21, 23, 64, 65, 72, y 86, normas reguladores del juego de apuestas permanentes, la Sala observa que ninguna de ellas atribuye jurisdicción o competencia a las loterías o beneficencias, particularmente a la Beneficencia del Valle, para ordenar a los concesionarios el pago de premios a los apostadores, pues si bien los artículos 21 y 23 del Decreto 33 de 1984 señalan "... las entidades concedentes se abstendrán de dar curso a las reclamaciones sobre el pago de premios..." cuando la apuesta hubiese sido hecha con loterías distintas a las autorizadas con el juego diario y que "proferida una providencia o acto

administrativo que disponga el pago de uno o varios premios, el concesionario deberá proceder..." a su cancelación dentro de los dos días hábiles siguientes a la ejecutoria, los mismos no podrían servir de fundamento para expedir los actos acusados, toda vez que, contrariamente a lo expuesto por el a - quo en la sentencia recurrida, la absoluta claridad del artículo 22 del indicado decreto no deja duda alguna acerca de que dicha jurisdicción y competencia radica de manera exclusiva y excluyente en la justicia ordinaria, conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1 994) Radicación número: 2840

Actor: SOCIEDAD GILDARDO ECHEVERRY F. Y CIA. LTDA.

Demandado: BENEFICENCIA DEL VALLE Referencia: RECURSO DE APELACION Procede la Sección Primera a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sección Primera, el 13 de diciembre de 1993.

I. ANTECEDENTES

a. El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda La Sociedad Gildardo Echeverry F. y Cía. Ltda., por intermedio de apoderados, en

ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el tribunal Administrativo del Valle del Cauca la declaratoria de nulidad de las resoluciones números G - 329 y 628 de marzo 24 y julio 13 de 1992, respectivamente, expedidas por la Beneficencia del Valle, y el restablecimiento de los derechos violados con dichos actos, el cual se traduce en la petición adicional a la nulidad consistente en que "... se condene a pagar los perjuicios causados con la emisión de los actos administrativos principal y subsidiariamente impugnados, de acuerdo al monto que de los mismos pueda probarse dentro del proceso y bajo los conceptos de resarcimiento que la ley indica, teniendo en cuenta que en la actualidad se siguen presentando acciones perjudiciales para mi mandante, proveniente de la entidad pública demandada" (sic). b. Los actos acusados Mediante la resolución G - 329 de 24 de marzo de 1992, la Beneficencia del Valle adoptó las siguientes determinaciones (fls. 3 a 14 Cdno. Ppal.): 1. - Ordenó a la actora cancelar a un total de 75 personas las sumas de dinero que se individualizan y particularizan en su parte resolutiva. 2. - Ordenó "...que los anteriores pagos los efectúe el concesionario en la tesorería de esta entidad dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia...... so pena de hacer efectiva la garantía bancaria. 3. - Indicó la procedencia del recurso de reposición dentro de los 5 días siguientes a su notificación. Por la resolución No. 628 de 13 de julio de 1992, La Beneficencia del Valle, al

resolver el recurso de reposición interpuesto por la sociedad interesada, confirmó la resolución No. G - 329 de marzo 24 de 1992 (fls. 17 y 18 ibídem). c. Los hechos de la demanda Los hechos que la actora cita como fundamento de sus pretensiones pueden resumirse así (fls. 56 a 59 Cdno. Ppal.): En virtud de contrato de concesión suscrito con la Beneficencia del Valle, la Sociedad actora explota en la ciudad de Cali el sistema de juego de apuestas permanentes. Debido a que el número ganador de la Lotería de Manizales para el juego de apuestas permanentes sorteado el 24 de diciembre de 1991 fue el mismo por cuarta vez consecutiva, lo cual era indicio grave de que el público apostador conocía con anticipación dicho número, según denuncias formuladas desde el 11 de diciembre de 1991 y que son materia de investigación, la actora consideró indebido el pago inmediato de los premios reclamados con ocasión de ese sorteo y se reservó la facultad de hacerlo hasta tanto se diera claridad sobre lo ocurrido por las autoridades competentes. Previa reclamación de los supuestos ganadores ante la Beneficencia del Valle, ésta se creyó competente para adelantar el procedimiento administrativo que culminó con la expedición de los actos acusados, sin estudiar a fondo el caso de cada reclamante, careciendo de elementos serios de juicio frente a cada apostador que se presentó como supuesto ganador de buena fe. d. - Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación La actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación, expresadas en

su demanda y en el alegato de conclusión (fls. 61 a 66 y 622 a 636 Cdno. Ppal.): Primer Cargo. - Violación de los artículos 29,113 y 116 de la Constitución Política, pues al hacer parte fundamental del debido proceso la jurisdicción y competencia de que se reviste y a las autoridades públicas para adoptar decisiones en la órbita privada, la Beneficencia del Valle se autodeterminó competente y se revistió autónomamente de la facultad jurisdiccional ordinaria para decidir un conflicto contractual entre particulares, sin que la ley le haya conferido esa capacidad decisoria. Cosa distinta es que dentro de las facultades de dirección y orientación del juego la demandada puede imponer sanciones al concesionario de acuerdo con las normas reglamentarias, principalmente el Decreto 33 de 1984, ninguna de las cuales le otorga la jurisdicción coactiva que se ha endilgado. Segundo Cargo. - Violación de los artículos 12 y 13 del Código de Procedimiento Civil, pues a pesar de la claridad de sus preceptos, la entidad demandada los transgredió al asumir facultad jurisdiccional para dirimir el conflicto privado y particular que se suscitó entre la actora y los apostadores por incumplimiento contractual en el pago de los premios. Tercer cargo. Violación del artículo 12 de la Ley 153 de 1887, por cuanto la Beneficencia del Valle debió haber aplicado la excepción de ilegalidad frente a los artículos 22 y 23 del Decreto 33 de 1984, en los cuales fundamentó su competencia y jurisdicción para expedir los actos acusados. Por lo anterior, se

acoge lo expresado por el Consejo de Estado en sentencia de 21 de septiembre de 1991, expediente No. 1248, en la cual se analizaron los mismos aspectos objeto e impugnación. Aceptar lo contrario sería tanto como concluir que el otorgamiento de la competencia y la jurisdicción puede ser tácito, lo que resulta inaceptable en un Estado de derecho. Cuarto cargo. - Violación del artículo 22 del Decreto 33 de 1984, que establece con claridad que el no pago de premios por el concesionario dará lugar, por parte del jugador, a ejercer las acciones previstas en el Código de Procedimiento Civil, lo cual es obvio que así sea, pues entre el apostador y el concesionario se traba una relación contractual aleatoria, de características privadas que por tanto, debe someterse por su naturaleza al control de la jurisdicción ordinaria. e. Las razones de la defensa. En la contestación de la demanda y en su alegato de conclusión, la parte demandada expresa, en síntesis, los siguientes argumentos en relación con los cargos formulados (fls. 571 a 581 y 618 a 621, Cdno. Ppal.). En relación con los cargos primero y segundo. - No incurre en violación de las disposiciones constitucionales y legales que en ellos se indican, por cuanto la competencia de la Beneficencia del Valle para adelantar la investigación e impartir a la actora la orden de pago de premios se deriva de los artículos 1o. de la Ley 1a. de 1982, 17, 19, 21, 23, 64 y 86 del Decreto 33 de 1984 y de las cláusulas sexta

numeral 16, séptima numeral 7 y octava numeral 9 del contrato de concesión suscrito entre la demandada y la sociedad actora. En relación con el tercer cargo.. - Se violó el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, toda vez que "... las entidades concedentes mantienen la dirección y control en la administración del monopolio concedido a los particulares para su explotación en virtud de una concesión, situación ésta que por la naturaleza jurídica de la misma, la modalidad sui géneris del juego, la reglamentación legal y relación contractual citada anteriormente, le aseguran a los concedentes la facultad de ejercer permanentemente y de manera constante la vigilancia sobre la forma como los concesionarios efectúan la explotación del juego, con el objeto de garantizar los derechos de los apostadores...” En relación con el cuarto cargo. - Si bien el artículo 22 del Decreto 33 de 1984 permite que los apostadores ejerzan acciones civiles por el no pago de apuestas, esta posibilidad no es incompatible con la definición que puedan dar las loterías o beneficencias, en el sentido de declarar si el concesionario debe pagar o no un premio. Por ello, "el apostador puede escoger entre acudir a Injusticia ordinaria o presentar su queja ante las entidades concedentes". f. La actuación surtida. De conformidad con las normas previstas en el C.C.A. a la demandante se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual se destacan las siguientes actuaciones: Mediante providencias de 22 de octubre y 7 de diciembre de 1992, respectivamente, se admitió la demanda y su adición (fls. 71 a 72 y 80 a 81 Cdno.

Ppal.): Por auto visible a folios 585 a 586 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. Dentro del término para alegar de conclusión hicieron uso del derecho las partes y el agente del Ministerio Público ante el Tribunal a - quo (fls. 610 a 636 ibídem). ll. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el Tribunal de primera instancia denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación (fls. 637 a 641 Cdno. Ppal.): De acuerdo con el artículo 65 del Decreto 33 de 1984, la negativa del concesionario a cancelar los premios se cataloga como el incumplimiento del contrato y constituye una falta que bien podía investigarla la Administración. A pesar de que en asunto bajo estudio no se aplicó la acción pecuniaria de que habla el artículo 64 del citado decreto, ello no significa que la conducta de la actora no fuera constitutiva de una violación al contrato y a la ley. Antes bien, "La Administración fue justa cuando agotó los medios legales para llegar a la conclusión de que los premios debían ser cancelados, y así lo ordenó". Se destaca que el artículo 22 del Decreto 33 de 1984, invocado por la demandante, “... no es aplicable al caso presente, porque si bien es clara la norma (sic) cuando supedita su aplicación para los casos en que no exista contrato de concesión y en el sub - júdice si hubo convenio tal como se observa a folios 373 y en él se consagra como una de las obligaciones del concesionario: pagar los

premios y para el concedente también una de sus obligaciones es realizar las investigaciones administrativas que soliciten tanto el apostador, o el concesionario o de oficio cuando sea necesario" (sic). Lo anterior, aunado a la circunstancia de que el artículo 72 del Decreto 33 de 1984 otorga facultades para verificar los hechos u omisiones constitutivos de infracción a las disposiciones sobre el juego de apuestas permanentes, permite "...concluir que la Beneficencia del Valle sí tenía competencia para dictar el acto administrativo que ordenó el pago de los premios......” lll. LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO En la sustentación del recurso de apelación y en su alegato de conclusión, la recurrente fundamenta su desacuerdo con la sentencia de primera instancia en las siguientes razones (fls. 643 a 644 Cdno. Ppal. y 11 a 14 Cdno. No. 2): No se comparte la motivación de la sentencia, pues se centra en aspectos contractuales sobre el cumplimiento o no de las obligaciones que como concesionarios del juego de apuestas permanentes corresponden a la actora, sin que en la misma se realice un análisis de la cuestión de fondo que se argumentó como fundamento de la impugnación de los actos demandados, y que estriban en la competencia de la Beneficencia del Valle para ordenar el pago de premios,"... porque del somero análisis que se hace en la sentencia, no se mencionan dichos aspectos y no es el incumplimiento contractual lo discutido sino la facultad ORDENADORA Y SANCIONATORIA en la Concedente del Monopolio de las Apuestas Permanentes (sic), en el específico evento del pago de premios aspecto éste tratado por el Consejo de Estado y sobre lo cual ya esta Corporación ha

sentado jurisprudencia......” En el alegato de conclusión se manifiesta que el monto de los premios que se ordenó pagar a la actora fueron hechos efectivos por la Beneficencia del Valle mediante la garantía bancaria otorgada por el Banco Ganadero - Sucursal Cali -, como consta en el expediente y cuyo documento constituye "... plena prueba del monto exacto que fue entregado por la entidad bancaria del dinero consignado por la empresa demandante". Por ello, "el perjuicio que como consecuencia de dicho pago se generó para la demandante al afectarse la garantía y deducir de la misma el monto de los premios pagados por orden de la Beneficencia del Valle, disminuyendo el monto de la caución a restituir por el banco a mi representada".

IV. - LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO La parte demandada no se hizo presente en el curso de esta instancia.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Delegada ante esta Corporación no rindió concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Lo primero que se observa es que si bien en la primera parte de la sentencia apelada se citan las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias cuyo desconocimiento se atribuye a los actos acusados, en las consideraciones de la misma el Tribunal a - quo se detiene en el análisis de otras que no se invocaron en la demanda y entre las invocadas sólo se refiere tangencialmente al artículo 22 del Decreto 33 de 1984, dejando de lado el estudio de las restantes normas aducidas en sustento de las pretensiones anulatorias y el concepto de su violación, al igual que de aquellas con fundamento en las cuales la entidad demandada predica su

competencia para adoptar las decisiones contenidas en dichos actos. Como quiera que de la anterior observación resulta que el estudio del Tribunal aquo es incompleto, y en ello asiste razón a la recurrente, la Sala considera que para desatar el recurso de apelación se debe analizar en su integridad el asunto sub - júdice. Ahora bien, de acuerdo con los fundamentos de la demanda, de la defensa, de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, el aspecto central de la controversia que ha dado origen a este proceso se refiere a la existencia o inexistencia de jurisdicción y competencia por parte de la Beneficencia del Valle para adelantar procedimientos administrativos que culminen con la orden a los concesionarios del juego de apuestas permanentes, de pagar premio a los apostadores, como en efecto sucedió con los actos demandados. En consecuencia, se procede al análisis del mencionado aspecto, previo a lo cual y como marco de referencia para ello, la Sala reseña a continuación las disposiciones de orden legal y reglamentario y lo pertinente de las cláusulas contractuales invocadas por la parte demandada y por el Tribunal de origen para sustentar la jurisdicción y competencia de la Beneficencia del Valle para expedir los actos acusados, los cuales, se recuerda, tienden exclusivamente a hacer efectivo a la sociedad actora el pago de premios del juego de apuestas permanentes en favor de diversas personas. El artículo 1o. de la Ley 1a. de 1982 invocadas en el proceso por la Beneficencia del Valle y por el Tribunal de primera instancia, se limita a autorizar a las loterías

establecidas por la Ley 64 de 1923, a las loterías de Bogotá y Manizales "o a las Beneficencias que las administren, para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juego de apuestas permanentes con premios en dinero", y agrega que "estos juegos podrán ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares". Por su parte, las disposiciones del Decreto 33 de 1984, reglamentario de la Ley 1a. de 1982 y del Decreto Legislativo 386 de 1993, que son citadas en la contestación de la demanda y en el fallo recurrido, se refieren a los siguientes aspectos: El artículo 17 ordena expresamente que "los premios que corresponda pagar conforme al plan establecido en el presente decreto serán de exclusiva responsabilidad del concesionario, quien podrá delegar esta función en sus agencias debidamente autorizadas. En ningún caso las autoridades concedentes serán responsables del pago de premios que corresponde pagar a los concesionarios" (subrayas de la Sala). El artículo 21 expresa que "Toda apuesta que aparezca hecha con la lotería distinta a la autorizada o autorizadas para el juego diario constituye infracción al presente decreto. Las autoridades concedentes se abstendrán de dar curso a las reclamaciones sobre el pago de premios en estas condiciones. Parágrafo. - Sin perjuicio de recibir las sanciones contempladas en este decreto, el concesionario deberá reintegrar el dinero pagado por el jugador". El artículo 23 determina: Proferida una providencia o un acto administrativo que disponga el pago de uno o varios premios, el concesionario deberá

proceder a la cancelación de los mismos dentro de los dos días hábiles siguientes a la ejecutoria de la misma. Si se negare, se le aplicarán las disposiciones que para el caso establece el presente decreto" (subraya la Sala). Los artículos 64 y 65 tratan sobre las sanciones de multas y caducidad del contrato que acarrea toda infracción del concesionario a las normas del juego de Apuestas Permanentes y las conductas que dan lugar a ello. El artículo 72 señala que "La autoridad concedente, conocido el hecho o recibida la queja o el aviso, procederá de inmediato a la verificación de los hechos u omisiones constitutivas de infracción a las disposiciones sobre el Juego de Apuestas Permanentes". El artículo 86 indica que "si el concesionario, sin causa justificada, no cancela al apostador la totalidad del premio derivado de la apuesta efectuada, la entidad concedente declarará la caducidad del contrato y cancelará la licencia correspondiente, igualmente la entidad concedente hará efectiva la fianza o depósito y con ella cancelará el premio requerido". Finalmente, las cláusulas sexta - 16, séptima - 7 y octava - 9 del contrato de concesión suscrito entre la sociedad actora y la Beneficencia del Valle el 8 de enero de 1992 señalan, en su orden, que es obligación del concesionario "Pagar los premios y la presentación del formulario ganador o cuando así lo disponga una providencia o acto administrativo"; que es obligación de la concedente "Realizar las investigaciones administrativas que solicite el apostador, el concesionario o de

oficio las que considere necesarias", y que está prohibido al concesionario "Negarse al pago de un premio". Ahora bien, luego del correspondiente estudio de las citadas normas reguladores del juego de Apuestas Permanentes, la Sala observa que ninguna de ellas atribuye jurisdicción o competencias a las loterías o beneficencias, particularmente a la beneficencia del Valle, para ordenar a los concesionarios el pago de premios a los apostadores, pues si bien los artículos 21 y 23 del Decreto 33 de 1984 señalan que "... las entidades concedentes se abstendrán de dar curso a las reclamaciones sobre el pago de premios..." cuando las apuestas hubiesen sido hecha con loterías distintas a las autorizadas para el juego diario y que "proferida una providencia o acto administrativo que disponga el pago de uno o varios premios, el concesionario deberá proceder..." a su cancelación dentro de los dos días hábiles siguientes a la ejecutoria, los mismos no podían servir de fundamento para expedir los actos acusados, toda vez que contrariamente a lo expuesto por el Tribunal a - quo en la sentencia recurrida, la absoluta claridad del artículo 22 del indicado decreto no deja duda alguna acerca de que dicha jurisdicción y competencia radica de manera exclusiva y excluyente en la justicia ordinaria, conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil. En efecto, el citado artículo 22 del Decreto 33 de 1984, es del siguiente tenor: "ARTICULO 22. - El no pago de premios por el concesionario, o por la lotería, beneficencia o Servicio de Salud cuando no exista contrato de concesión, dará

lugar por parte del jugador, a ejercer las acciones previstas en el Código de Procedimiento Civil sin perjuicio de lo que para casos especiales establezcan las disposiciones legales vigentes". De otra parte, esta Sección en sentencia de 23 de septiembre de 1991, al resolver un asunto de características similares el sub - exámine, en el cual se analizaron las indicadas disposiciones de orden legal y reglamentario y aquellas que se consideran como transgredidas por los actos acusados en este proceso, expresó lo siguiente: "Del análisis de las normas citadas, así como del conjunto de normas que regulaban el juego de apuestas permanentes a la fecha de expedición de los actos demandados y de los principios jurídicos aplicables al caso, la Sala no encuentra que la Lotería de Bogotá tuviera Jurisdicción o competencia para dictar los actos controvertidos, por las siguientes razones: a) En el derecho colombiano, como en la generalidad de los Estados de derecho, regidos por el principio de la división del poder público en ramas y el ejercicio de funciones separadas por parte de ellas, la jurisdicción, en el sentido de potestad para administrar justicia, corresponde por regla general a la Rama Judicial (artículo 55 y 58 de la Constitución anterior y 113 y 116 de la Constitución de 1991). Dentro del amplio campo del ejercicio de la jurisdicción, a la justicia o jurisdicción civil corresponde aplicar la ley para decidir los conflictos entre particulares, con excepción de los asuntos de carácter laboral, mientras que a la jurisdicción contencioso administrativa corresponde, en términos generales, aplicar la ley para decidir los conflictos entre el Estado y los particulares.

"Respecto de lo anterior, si bien es cierto que el ejercicio de funciones separadas por parte de las diferentes ramas del poder se encuentra limitado por el de la colaboración entre ellas, el cual ha permitido que un órgano de una rama pueda llegar a ejercer funciones que normalmente corresponderían a otra, no hay duda de que esta posibilidad es excepcional y, por consiguiente, sólo se dará en virtud de norma expresa de carácter constitucional o legal. Así se ha entendido siempre, como en los casos de administración de justicia en determinados asuntos por parte del Congreso, de la justicia penal militar, de la jurisdicción coactiva y de los juicios policivos de naturaleza civil por parte de autoridades administrativas. Ese carácter excepcional lo ha ratificado de manera expresa la nueva Constitución Política, que en su artículo 116 prevé que el Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales y que excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas". "Como en el caso controvertido en este proceso se trata de dos actos expedidos por un organismo de la administración pública, mediante los cuales ordena a un particular cumplir respecto de otro una obligación resultante de una relación jurídica existente entre ellos, la Sala considera que a través de los citados actos la Lotería de Bogotá pretendió ejercer, no una función administrativa como muchas de su competencia, sino una función de carácter jurisdiccional sin que esa potestad le haya sido otorgada de manera expresa por alguna norma de carácter legal, como se confirmará en los análisis siguientes. "b) De la simple lectura de las normas citadas tanto en los actos demandados,

como dentro del proceso por parte de la Lotería de Bogotá, las mencionadas por el Ministerio Público en su concepto y las aducidas por el Tribunal de Cundinamarca para resolver en primera instancia y que fueron transcritas o resumidas al comienzo de estas consideraciones, no se encuentra que alguna de ellas otorgue a las loterías la potestad o facultad de ordenar a los concesionarios del chance el pago de premios a los apostadores, es decir, ordenar el cumplimiento de esa obligación resultante de la relación jurídica existente entre concesionario y apostador. "Las únicas normas de las cuales, según su texto, podría pretenderse la existencia de esa facultad serían los artículos 21 y 23 del Decreto 33 de 1984, que hacen referencia de manera expresa a que las entidades concedentes se abstendrán de dar curso a las reclamaciones sobre pagos de premios, cuando la apuesta aparezca hecha con lotería distinta a las autorizadas para el juego diario, y a que proferida una providencia o acto administrativo que disponga el pago de uno o varios premios, el concesionario deberá proceder a la cancelación de los mismos dentro de los dos días hábiles siguientes a la ejecutoria de la misma. "No obstante los anteriores textos aparentemente claros y expresos, para la Sala no hay duda de que ellos no podían servir de fundamento legal para la expedición de los actos administrativos demandados, por dos razones elementales: "De una parte, porque los citados preceptos no están otorgando expresamente jurisdicción o competencia para expedir los actos que dispongan el pago de premios, sino que simplemente se están refiriendo a esos actos, es decir, que

están partiendo de la errada creencia de que las entidades concedentes tienen esa facultad. Concluir lo contrario implicaría que el otorgamiento de jurisdicción o competencia puede ser tácito, lo cual es claramente inaceptable, especialmente en tratándose del ejercicio de una función jurisdiccional por parte de una autoridad administrativa. "De otra parte, porque las normas comentadas son simplemente de carácter reglamentario y, como ya se ha dicho, las excepciones a la separación de funciones entre las diferentes ramas del poder solo pueden provenir de una norma constitucional o legal. "De acuerdo con lo anterior y en virtud del principio de la excepción de inconstitucionalidad consagrado en el artículo 215 de la anterior Constitución y en el artículo 4o. de la Constitución de 1991, la Sala considera que las citadas normas reglamentarias no pueden ser aplicadas en el presente caso para pretender fundamentar en ellas la jurisdicción y competencia de la Lotería de Bogotá para dictar los actos demandados, por ser contrarias al principio de la separación de las ramas del poder público consagrado en los ya también citados artículos 55 y 58 de la Constitución anterior y 113 y 116 de la Constitución de

1991. La Sala hace notar adicionalmente que a lo anterior no se opone el hecho de que mediante la sentencia del siete de marzo de 1988, de esta misma Sección, de la cual fue ponente el Consejero Guillermo Benavides Melo, expediente No. 15, se hubiera negado la declaratoria de nulidad del artículo 23 del Decreto 33 de 1984,