CE-SEC1-EXP1994-N2844

ACTO FICTO / ACTO PRESUNTO / RESERVA FORESTAL - Declaración / ACTO

DE OCUPACION TEMPORAL / PERJUICIOS / PAGO / DECLARACION JUDICIAL La no respuesta a la petición de pago de los mismos no es la causa de dichos perjuicios. Siendo ello así, mal puede considerarse como acto administrativo con efecto negativo, capaz de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular, individual y concreta a tal omisión de respuesta. Los perjuicios materiales y morales que, según los demandantes, se les han causado y constituyen el soporte de sus pretensiones, no tienen origen en el supuesto acto ficto o presunto que niega su reconocimiento sino en el hecho de la ocupación temporal del predio y en la declaratoria de zona de reserva forestal del área donde éste se encuentra que fue lo que les impidió ejercer los actos de señor y dueño, como por ejemplo llevar a cabo el proyecto de parcelación a que aluden en la demanda. Lo demandable sería el hecho de la ocupación y la declaratoria de reserva forestal, más no la omisión de respuesta a una petición de pago de perjuicios, máxime si a la Administración le está vedado reconocer y pagar suma alguna al respecto que no provenga de declaración judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D. C, seis (6) de Septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 2844

Actor: ESTHER JULIA BOHORQUEZ DE ECHEVERRI Y OTROS

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Referencia: RECURSO DE APELACION Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de los demandantes contra la sentencia de 5 de Noviembre de 1993, proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la cual se declaró inhibido para decidir sobre el fondo de la controversia.

I - .ANTECEDENTES I.1 - . ESTHER JULIA BOHORQUEZ DE ECHEVERRI, VIDAL, MARIBEL y MAGALLY ECHEVERRI BOHORQUEZ, a través de apoderado, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones: 1a): Es nulo el acto administrativo que mediante el silencio administrativo se profirió frente a la solicitud de perjuicios materiales y morales reclamados por los demandantes. 2ª) Como consecuencia de lo anterior, el establecimiento público EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, a que se refieren los hechos de la demanda, por haber ocupado el predio de su propiedad.

Los daños materiales comprenden: el valor total de lo que deben pagar los demandantes para hacer valer procesalmente sus derechos; los resultantes de la pérdida total del valor comercial que sufrió el predio de su propiedad a partir de la ocupación que la demandada hizo del mismo y la declaratoria como zona de reserva forestal; la suma de $232.000.000.oo que dejaron de percibir los demandantes en el proyecto de parcelación que iban a realizar; la valorización

del predio; y el producto del trabajo en la actividad comercial que ejercen ellos a escalas mayores, que se estima en el 15% mensual del valor del predio ($211.120.000.oo) y la ganancia de la parcelación. Los daños morales son el equivalente en pesos, desde la fecha de la providencia que los liquide, en gramo de oro fino, en la proporción admitida por la ley para cada uno .de los demandantes, por el sacrificio sufrido desde que la demandada ocupó el predio que tenía un valor afectivo, además que con la prohibición de parcelarlo los demandantes han sido víctimas de la enemistad de profesionales que trabajaban en el proyecto. I.2 - . Como hechos relevantes de la demanda sé destacan los siguientes: 1o): Con carta No. 2 - GG - 788 de 23 de Agosto de 1990, las Empresas Municipales de Cali se dirigieron a los demandantes para manifestarles a éstos la voluntad de devolverles el predio de su propiedad que por error ocuparon durante un tiempo y a la vez les advierten que dicho predio fue declarado zona de reserva forestal. 2o):En escrito de 2 de Octubre de 1990 los demandantes le reclamaron a la entidad el pago del daño emergente, incluidos en éste los perjuicios y el valor del predio, sin que se hubiera obtenido respuesta por lo cual operó el silencio administrativo negativo, quedando así agotada la vía gubernativa. 3o): Con base en el Decreto Extraordinario No. 00659 del 31 de Julio de 1986 (Código Urbano del Municipio de Cali) y en el Acuerdo No. 111 de 21 de Abril de

1987, se declaró como reserva forestal la zona donde se encuentra el predio. Ello obligaba a EMCALI a comprar dichos terrenos, lo cual no hizo, y por ello es que dicha entidad es la única responsable del no pago y de los perjuicios. I.3 - . Aducen los demandantes la violación de los artículos 5o. a 7o. y s.s del C.C.A., concordantes con los artículos 42,74 y 135 ibídem, y 30 de la Constitución Nacional de 1886 porque el derecho de petición y la garantía de la propiedad privada no fueron tenidos en cuenta en el acto acusado. I.4 - . A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, el cual culminó con la sentencia de 5 de Noviembre de 1993, que fue oportunamente apelada por el apoderado de los actores. ll - . LA SENTENCIA RECURRIDA Para declararse inhibido de proferir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, considero el a - quo, en esencia, lo siguiente: 1o): Si se acepta la hipótesis de que hubo en realidad un acto administrativo, éste debió haberse controvertido ante la propia Administración a través de los recursos de la vía gubernativa. En efecto, se trataría de un acto resultante del ejercicio del derecho de petición y por lo tanto sujeto al análisis de la propia Administración antes de ser sometido a la controversia jurisdiccional. Ello es así porque el agotamiento de la vía gubernativa constituye un presupuesto procesal de la acción contenciosa administrativa, que al no cumplirse impide la iniciación del proceso. 2o): Desde otro punto de vista, y como simple observación de naturaleza

procesal, la administración no puede reconocer perjuicios por la vía del derecho de petición, pues conforme a disposiciones constitucionales, ella tan sólo puede pagar sumas previamente contempladas en el presupuesto o que hayan sido reconocidas judicialmente. lll - . FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los motivos de discrepancia del recurrente con el fallo apelado pueden sintetizarse así: 1o): El artículo 85 del C.C.A., autoriza a toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica para pedir la declaratoria de nulidad del acto administrativo y que se le restablezca en su derecho o se le repare el daño. En este caso la Administración Pública - EMCALI - tomó una decisión el 23 de Agosto de 1990 que consistió en reconocer que por error había ocupado un predio de los demandantes. Frente a esta decisión que conlleva a decir que tal hecho no implicaría responsabilidad por parte del ocupante, los demandantes agotaron la vía gubernativa por escrito mediante el cual solicitaron la cancelación de los perjuicios ocasionados, el cual no obtuvo respuesta. Se cumplieron los presupuestos del artículo 60 del C.C.A., y ningún recurso debían ni podían jurídicamente agotar, pues, conforme lo prevé el inciso 3o., ibídem, el silencio negativo implica pérdida de la competencia de la Administración para resolver los recursos. 2o): No estaban los demandantes haciendo uso del derecho de petición puesto que el oficio de EMCALI notificaba una decisión a la cual se refirieron aquéllos y es allí donde la Administración no responde y se configura el silencio

administrativo, en este caso, negativo. 3o): Se demostró en el proceso la ocupación del predio, lo mismo que los perjuicios ocasionados. Si se analizan la Ley 23 de 1991 y los Decretos Nos. 800 de 1991 y 2651 de 1992 se deduce que es factible frente a hechos como los planteados, realizar una conciliación. Es extraño que el Tribunal se haya declarado inhibido por cuanto se admitió la demanda, se realizaron los trámites pertinentes y nunca se habló del agotamiento de la vía gubernativa. Además, el artículo 101 del C, de P.C., obliga a tomar las medidas conducentes a fin de evitar nulidades y sentencias inhibitorias.

IV - . CONSIDERACIONES DE LA SALA

A folios 23 y 24 del cuaderno principal obra el oficio No. 2 - GG - 788 de 23 de agosto de 1990 dirigido por el Gerente General de las Empresas Públicas Municipales de Cali al señor Vidal Echeverry Bohórquez, en el cual el manifiesta que por equivocación se ocuparon terrenos de su propiedad y que la entidad ha decidido no adquirirlos y formalizar su devolución, reiterándole la reglamentación existente en la zona como área de reserva forestal. Conforme obra a folio 8 ibídem, el demandante Vidal Echeverri Bohórquez, en carta dirigida el 2 de Octubre de 1990 a las Empresas Públicas Municipales de Cali, solicita el pago del daño emergente y el lucro cesante ocasionados como consecuencia de la invasión de terrenos de su propiedad. De lo anterior y de los hechos y pretensiones de la demanda se deduce,

inequívocamente, que los supuestos perjuicios de índole material y moral que reclaman los demandantes se originaron por la ocupación temporal del predio de su propiedad por parte de las Empresas Públicas Municipales de Cali y por la declaratoria del área donde se encuentra ubicado como zona de reserva forestal. Luego, la no repuesta a la petición de pago de los mismos no es la causa de dichos perjuicios. Siendo ello así, mal puede considerarse como acto administrativo con efecto negativo, capaz de crear, modificar o extinguir una situación jurídica particular, individual y concreta a tal omisión de respuesta. En otro giro, los perjuicios materiales y morales que, según los demandantes, se les han causado y constituyen el soporte de sus pretensiones, no tienen origen en el supuesto acto ficto o presunto que niegan su reconocimiento sino en el hecho de la ocupación temporal del predio y en la declaratoria de zona de reserva forestal del área donde éste se encuentra que fue lo que les impidió ejercer los actos de señor y dueño, como por ejemplo llevar a cabo el proyecto de parcelación a que aluden en la demanda. Por tal razón, lo demandable sería el hecho de la ocupación y la declaratoria de reserva forestal, más no la omisión de respuesta a una petición de pago de perjuicios máxime si a la Administración le está vedado reconocer y pagar suma alguna al respecto que no provenga de declaración judicial. Sostiene el recurrente que el Oficio de 23 de Agosto de 1990 contiene la decisión de reconocer el error en la ocupación del predio y lleva ínsita la de no responder por los perjuicios por lo cual la carta de 2 de octubre de 1990

constituye el agotamiento de la vía gubernativa. Si en gracia de discusión se aceptara la tesis del recurrente, habría que concluir que la demanda sería inepta dado que los actores no impugnaron el supuesto acto administrativo expreso sino tan sólo el que consideraron ficto o presunto, que operó respecto de la carta de 2 de Octubre de 1990, lo cual conduciría también indefectiblemente a un pronunciamiento inhibitorio. Por las consideraciones precedentes habrá de confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO

DE ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de Septiembre de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍQUEZ RODRÍGUEZ.