CE-SEC1-EXP1994-N2849

SENA / APORTES PARAFISCALES - Demostración / INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCION - Formación Profesional / SOCIEDAD CONSTRUCTORA Empleadora / SUBCONTRATACION - Efectos / SUBCONTRATISTA - Deberes / PAGO El monto que canceló la sociedad demandante como empleadora en el ramo de la construcción por concepto de aportes al SENA, para contribuir con el Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción se efectuó con base en el número de trabajadores que efectivamente laboraban directamente bajo sus órdenes. Así mismo, se encuentra probado que la Sociedad demandante, a su vez subcontrató con contratistas la realización de obras determinadas, asumiendo ellos entre otras: la obligación de cancelar los respectivos aportes al SENA e incluso debiendo presentar paz y salvo por dicho concepto para que la empresa contratante cancele el valor final del contrato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 2849

Actor: SOCIEDAD CONSTRUCCIONES CIVILES S.A.

Demandado: SENA - REGIONAL VALLE Referencia: RECURSO DE APELACION Entra la Sala a conocer de los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada contra la sentencia de 22 de octubre de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra las resoluciones Nos. 0507 de 31

de agosto de 1990 y 0083 de 27 de mayo de 1992 expedidas por el Director Regional del Sena en el Departamento de Valle.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La Sociedad Construcciones Civiles S.A. por medio de apoderado judicial demandó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las resoluciones Nos. 0507 de 31 de agosto de 1990 y 0083 de 27 de mayo de 1992, mediante las cuales se le ordenó el pago de la suma de $ 20.749.621.oo, por concepto de contribución en favor del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción (FIC) por el período comprendido entre el 20 de enero de 1987 y diciembre de 1988 y, los ajustes de 1989.

En los hechos se narra que la demandante cumplió para las vigencias de 1987,1988 y 1989 con la obligación de aportar al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción ( FIC ) así: Aportes FIC 1987 1988 1989 $658.361 $994.734 $2.176.748 Para la liquidación de los anteriores aportes la demandante demostró el número de trabajadores que laboraban en las obras bajo sus órdenes, siendo su actividad económica la Industria de la Construcción, la que realiza a través de contratistas quienes tienen a su cargo trabajadores de ese ramo y a quienes deben pagar los correspondientes salarios y aportes parafiscales, con base en las nóminas mensuales que sirven de soporte para el pago de esos salarios .

Un funcionario del SENA visitó a la Sociedad de Construcciones Civiles S. A., y con fundamento en libros y balances así como en declaraciones de renta que le fueron exhibidos, reajustó a través de la resolución No. 0507 de 31 de agosto de 1990, el aporte al FIC para las vigencias de 1987, 1988 y 1989, en la cantidad de $22.715.774. Contra la anterior resolución fue interpuesto el recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante resolución No. 083 de 27 de mayo de 1992, rebajándose el ajuste para las vigencias anotadas a la suma de $20.749.621. La accionante presentó al funcionario del SENA en las visitas realizadas, los recibos que amparaban los pagos correspondientes, siendo dichos pagos objeto de desconocimiento.

Como normas violadas se señalan: El artículo 6º del Decreto 2375 de 1974 que establece que los empleadores del ramo de la construcción deberán contribuir mensualmente al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción, una suma igual a una vez el salario mínimo, por cada 40 trabajadores que laboren bajo sus órdenes.

El artículo 12 del Decreto 083 de 1976 que preceptúa que los empleadores de la industria de la construcción deben consignar mensualmente en la Tesorería Regional del SENA, una suma equivalente a una vez el salario mínimo por cada 40 trabajadores y proporcionalmente por fracción. El artículo 1º del Decreto 1047 de 1983 que expresa que los citados empleadores deben contribuir mensualmente al FIC con una suma igual a una vez el salario mínimo legal mensual más alto, por cada 40 trabajadores que

laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción. El artículo 1º de la resolución No. 0662 de 1986 que señala que la contribución destinada al FIC será liquidada con base en el número promedio mensual de trabajadores que hayan laborado bajo sus órdenes. De las anteriores disposiciones se extrae que la obligación para la industria de la construcción de contribuir con aportes al FIC, se fundamenta en la circunstancia de tener trabajadores bajo su mando. Los actos administrativos acusados dieron aplicación a una norma excepcional, a pesar de que la demandante demostró para cada vigencia el número de trabajadores que laboró bajo su dependencia. De igual manera desconocieron la existencia de contratistas independientes para la realización de las obras quienes a su vez contratan personal bajo sus órdenes en actividades bajo su responsabilidad. A la demandante sólo le estaba obligado demostrar el número de trabajadores que laboraban a su cargo y no el número de trabajadores de los contratistas, sobre quienes pesa dicha obligación pues son verdaderos patronos. Los libros de contabilidad y comprobantes le fueron útiles al SENA para establecer presunciones y colocar a la accionante en la necesidad de demostrar la inexistencia de contratos de trabajo o relaciones laborales, a partir de contratos de prestación de servicios independientes y no subordinados, por lo que dicha contabilidad ha debido servir para establecer el número de trabajadores bajo las órdenes de la sociedad demandante. El SENA desconoció los pagos efectivamente realizados a su favor, Fondo FIC, situación que fue objeto de revisión parcial por parte de la misma, al resolver el recurso de reposición; sin embargo, insiste la administración en desconocer la

totalidad de los pagos formulados, liquidados conforme al número de trabajadores bajo las órdenes de la sociedad representada. Al SENA le correspondía en el peor de los casos establecer la veracidad de los recibos de pago por concepto de aportes FIC recurriendo a sus archivos y no acudir a rechazar categóricamente los mismos. El FIC fue creado para sustituir la obligación de contratar aprendices, con otra obligación que desde el punto de vista económico tuviese similares características. La aplicación por parte de la entidad demandada de presunciones y porcentajes sobre el valor de las obras resulta exorbitante respecto de las utilidades, por lo que la contribución consignada en los actos acusados de darle aplicación, seria confiscatoria.

2. EL FALLO APELADO En sentencia de 22 de octubre de 1993, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó la nulidad de las resoluciones Nos. 0507 de 31 de agosto de 1990 y 0083 de 27 de mayo de 1992, expedidas por el Director del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Regional del Valle y denegó las demás pretensiones de la demanda.

Para tomar la anterior decisión, el fallador de primera instancia consideró que la controversia radica en establecer si de acuerdo con las normas vigentes, durante los años de 1987,1988 y 1989, el SENA estaba facultado (en el evento que alguna empresa dedicada a la construcción no acreditara trabajadores bajo sus órdenes) para aplicar la presunción establecida en el artículo 4º del Decreto 2375 de 1974,a la liquidación de la contribución a favor del FIC de que trata el artículo

6o. del mismo decreto. La presunción establecida en el artículo 4o. del Decreto 2375 de 1974 al parecer fue acogida por el SENA en la resolución No. 662 de 1992 (la cual no fue allegada al proceso para ilustración del Tribunal), para efectos de liquidar el valor del aporte al FIC cuando el contribuyente no pueda demostrar el número de trabajadores que laboró bajo sus órdenes. Sin embargo el a quo considera que la mencionada presunción sólo es aplicable para liquidación del aporte previsto en el inciso 2o. del artículo 4o. del citado Decreto 2375 de 1974. Así mismo no puede entenderse su aplicación por vía analógica para el cálculo de la contribución de que tratan los artículos 6º del Decreto 2375 de 1974 y 1o. del Decreto 1047 de 1983, porque no fue prevista esa posibilidad expresamente. El ente demandado, dice el Tribunal, dio aplicación indebida al inciso 1 del artículo 4º del Decreto 2375 de 1974 motivo por el cual se justifica la declaratoria de nulidad de los actos demandados. Respecto de la pretensión de la demandante a manera de restablecimiento del derecho en el sentido de que se declare que la misma cumplió conforme a la ley con la obligación de aportar al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción para las vigencias de 1987,1988 y 1989, y que no está obligada a pagar ajustes por dichas vigencias y que como consecuencia de ello el SENA le expida los paz y salvos por las citadas vigencias, el Tribunal

estima que no se accederá favorablemente a las pretensiones aludidas, toda vez que se analizó la legalidad de los actos mas no se revisaron los pagos en sí mismos, pues en aquellos se reajustaron las sumas liquidadas por la contribuyente como aporte al FIC. Agrega el a quo que un efecto lógico de la declaratoria de nulidad de los actos de reajuste, es la extinción de la obligación de pagar la suma en ellos consignada, pero ello no equivale a declarar ajustados a derecho los pagos que se hubieren hecho.

3. LA SUSTENTACION DEL RECURSO Los apoderados de la demandante y de la demandada interpusieron recurso de apelación contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no habiéndose sustentado el último de los mencionados, razón por la cual fue declarado desierto.

El apoderado de la actora, en memorial visible a folio 123 del cuaderno principal, expresa que apela la sentencia en cuanto no accedió a declarar que la sociedad que representa cumplió con la obligación de aportar el FIC para las vigencias de 1987,1988 y 1989. Sustenta su dicho en el dictamen pericial que obra en el proceso, concretamente en sus puntos 2 y 3 y el cual no fue objetado, donde se estableció y debatió plenamente que los pagos en si mismos fueron revisados; en tratándose de una acción que conlleva el restablecimiento del derecho, es procedente declarar ajustados los pagos efectuados.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Delegado ante esta Corporación, no rindió concepto en la

etapa conclusiva de la segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como quiera que fue declarado desierto el recurso interpuesto por el apoderado del SENA, el asunto a resolver se concreta a establecer si procede la revocatoria del punto segundo de la sentencia, recurrido por el apoderado de la demandante, esto es, la negativa a declarar que la Sociedad Construcciones Civiles S.A. cumplió con la obligación de aportar al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción para las vigencias de 1987, 1988 y 1989. La Sala estima que al haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que amparaba a los actos administrativos acusados, la consecuencia lógica de la misma es la de restablecer en su derecho a la demandante. Como bien lo afirma el Tribunal "... un efecto lógico de la declaratoria de nulidad de los actos de reajuste, es la extinción de la obligación de pagar la suma en ellos consignada, .."y como quiera que en el proceso obra un dictamen pericial, la Sala habrá de remitirse al mismo para establecer si las sumas canceladas por la demandante al SENA para cada una de las vigencias cuestionadas, esto es, 1987, 1988 y 1989 por concepto de aportes al FIC, fueron las que legalmente correspondían en razón al número de trabajadores que se encontraban directamente bajo sus órdenes. En efecto, a folios 72 a 75 del cuaderno de pruebas obra el dictamen pericial solicitado por la sociedad demandante en el que se responde a los interrogantes planteados, así: A la pregunta del monto cancelado por la demandante al SENA por concepto de

FIC para las vigencias de 1987, 1988 y 1989, los peritos conceptuaron: "Para dar respuesta a este numeral se examinaron comprobantes y asientos de diario de los años propuestos, junto con las nóminas y planillas de pago de salarios con el resultado siguiente: Año Número Vr. en Pesos Destino Salario Trabajadores Mínimo 1987 1.884 $ 658.361 FIC $20.509.oo 1988 1.552 $ 994.734 FIC $25.638.oo 1989 2.675 $2.176.748 FIC $32.559.oo "A cada una de las liquidaciones se llegó aplicando la fórmula de la regla de tres: Número de trabajadores por salario mínimo del respectivo año sobre cuarenta (40) que es el factor o número de trabajadores sobre el cual se comienza a contribuir. Las cifras anteriores corresponden a lo contabilizado y registrado por la sociedad en sus asientos de diario y libros contables, soportado por nóminas y planillas de pago de salarios de la Of. de Personal". A la pregunta de cuál fue para cada una de las vigencias el número de trabajadores vinculados directamente y bajo las órdenes de la demandante y, el promedio mensual de dichos trabajadores y si los mismos corresponden a la liquidación efectuada en el punto anterior, los peritos respondieron: "Después de revisar los asientos de diario y comprobantes contables, examinamos y comparamos con nóminas y planillas de pago de salarios en la Oficina de Personal y llegamos a estas conclusiones: Sitio y obras Año 1987 Año 1988 Año 1989 Obra en Venadillo 89

Construcción en Venadillo 133 Carretera Venadillo 135 San Juan Pitalito (Huila) 166 687 1.291 Picacho (Cúcuta) 442 996 Relleno Doña Juana (Bogotá) 319 339 Carretera Chitagá (Pamplona) 526 388 TOTAL TRABAJADORES POR AÑO 1.284 1.554 2.675 "Los totales anteriores corresponden al total de trabajadores vinculados directamente a cada una de las obras y a órdenes de la sociedad Conciviles S.A. en cada uno de los años de conformidad con los pagos realizados al Sena (negrillas fuera del texto) según comprobantes cuyas fotocopias anexamos a este dictamen y las nóminas y planillas de pago de salarios de la Oficina de Personal". Por último, al interrogante de que si durante las vigencias mencionadas en la sociedad Conciviles S. A. Vinculó contratistas independientes con autonomía técnica y administrativa para ejecutar sus actividades a un precio determinado asumiendo todos los riesgos por sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva, los peritos determinaron: "Para responder a esta pregunta realizamos un análisis de las cuentas de Construcciones y del archivo de correspondencia en especial lo relativo a los CONTRATOS y SUBCONTRATOS DE CONSTRUCCION DE OBRAS E INTERMEDIARIOS, celebrados con personas jurídicas y naturales, en desarrollo de varias de las obras y construcciones contratadas originalmente por Conciviles, Contratistas que según la "CLAUSULA CUARTA" del respectivo contrato modelo utilizado para toda construcción, cuyas fotocopias adjuntamos al presente, obran

en su propio nombre y representación; como patronos independientes serán de su cuenta y riesgo las prestaciones laborales que surjan de la contratación del personal a sus órdenes, así como también el pago de los aportes parafiscales - entre ellos los del SENA - (negrillas fuera del texto), igualmente para la cancelación del valor final del contrato deben presentar paz y salvo de cuotas y aportes al ISS, SENA, ICBF y COMFAMILIAR, además de fianza o póliza que garantice el pago de Prestaciones sociales del personal vinculado directamente al contrato de obra. "Finalmente, durante el examen del archivo contable, encontramos los soportes de los comprobantes por este concepto anexos a cada registro sus contratos de obra, debidamente autenticadas las firmas ante Notario, cancelado el impuesto de timbre nacional cuando es el caso, según recibo oficial agregado a cada uno de ellos. Por tales causas estos contratos conforman el soporte legal y contable de estos asientos y los aceptamos como ciertos". (Negrillas fuera del texto). El contenido del anterior dictamen lleva a esta Corporación a considerar que de conformidad con éste se encuentra demostrado que el monto que canceló la sociedad demandante por concepto de aportes al SENA, se efectuó con base en el número trabajadores que efectivamente laboraban directamente bajo sus órdenes. Así mismo, se encuentra probado que la Sociedad demandante, a su vez subcontrató con contratistas la realización de obras determinadas, asumiendo ellos entre otras, la obligación de cancelar los respectivos aportes al SENA e incluso debiendo presentar el paz y salvo por dicho concepto para que la empresa contratante cancele el valor final del contrato.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el dictamen fue rendido por profesionales en contabilidad y que no fue controvertido, la Sala le otorga valor probatorio y por tanto encuentra suficientes elementos de juicio para acceder a la revocatoria del numeral 2 de la sentencia impugnada, en la medida en que se solicita en el recurso de apelación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE en lo pertinente el numeral segundo de la sentencia apelada de fecha 22 de octubre de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en su lugar, DECLARASE que la sociedad Construcciones Civiles S.A. cumplió con la obligación de aportar al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción por las vigencias de 1987, 1988 y 1989.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y EN FIRME ESTA PROVIDENCIA DEVUÉLVASE EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 24 de noviembre de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ